الطبعة الأولى

١٤٢٨ه_ - ٢٠٠٧م

مؤسسة التاريخ العربي للطباعة والنشر والتوزيع

THE ARABIC HISTORY Publishing - Distributing

بيروت - لبنان - شارع دكاش - هاتف ٥٤٠٠٠٠ - ٥٤٤٤٤٠ - ٤٥٥٥٥٩ - فاكس 800717 - ص.ب. ١١/٧٩٥٧

Beyrouth - Liban - Rue Dakkache - Tel: 540000 - 544440-455559 - Fax: 850717 - p.o.box 7957/11

ص: 2

ص: 3

الحمد لله ربّ العالمين، والصلاة والسلام على سيّد الأنبياء و المرسلين محمّد و آله الطيبين الطاهرين، لا سيّما الإمام المبين و غياث المضطر المستكين عجّل الله تعالى فرجه الشريف، و اللعن المؤبّد على أعدائهم أجمعين.

ص: 4

قبل اللزوم (1)- على القول بإفادتها الملك (2)- بيع (3)، بل (4) الظاهر من كلام المحقق الثاني في جامع المقاصد

______________________________

البيعي، غاية الأمر أنّه لا يترتب عليها شرعا إلّا الإباحة، فالمراد بنفي بيعيّتها في كلامهم و معاقد إجماعهم هو نفي الملك فضلا عن اللزوم.

و أمّا المعاطاة المقصود بها الإباحة- كما احتمله بل استظهره صاحب الجواهر قدّس سرّه و جعلها مصبّ الأقوال- فلا إشكال في عدم كونها بيعا عرفا و لا شرعا.

فالمتحصل: أنّ المعاطاة إمّا أن يقصد بها التمليك مع إفادتها الملكية، و إمّا أن يقصد بها التمليك مع إفادتها الإباحة شرعا، و إمّا أن يقصد بها الإباحة. فهذه صور ثلاث تتكفّلها الجهة الأولىٰ التي تضمّنها كلام المصنف قدّس سرّه من أوّل التنبيه إلى قوله:

«و حيث ان المناسب لهذا القول التمسك في مشروعيته .. إلخ».

(1) التقييد ب «قبل اللزوم» لأجل أنه لا ريب في بيعيّة المعاطاة المفيدة للملك اللازم كما هو مختاره قدّس سرّه، أو بعد عروض أحد الملزمات.

(2) و كذا بناء على إفادتها الإباحة شرعا، كما سيأتي بقوله: «و أما على القول بإفادتها للإباحة فالظاهر أنّها بيع عرفي» فتقييد صدق البيع على المعاطاة بإفادة الملك الجائز لعلّه من جهة كونه أقوىٰ بحسب الاستظهار من الكلمات، و أنّ احتمال عدم بيعيتها موهون جدّا لا يعتنىٰ به.

(3) يعني: ليست معاملة مستقلة، كما يظهر من الشهيد قدّس سرّه في الحواشي على ما ينقله المصنف قدّس سرّه هنا و في الأمر السابع، بل في مفتاح الكرامة: «نسبة كونها معاملة مستقلة إلى ظاهر كلامهم» «1». و عليه فلا يشترط فيها شي ء من شروط البيع.

(4) مقصوده الإضراب عن مجرّد ظهور كون المعاطاة بيعا إلى أنّ بيعيّتها من المسلّمات، لا مجرّد الظهور الذي يبقى معه احتمال كونها معاملة مستقلة.

______________________________

(1): مفتاح الكرامة، ج 4، ص 158

ص: 7

أنّه (1) ممّا لا كلام فيه (2)، حتّىٰ عند القائلين بكونها فاسدة، كالعلّامة في النهاية «1».

و دلّ على ذلك (3) تمسّكهم له (4) بقوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ.

و أمّا (5) على القول بإفادتها للإباحة (6) فالظاهر أنّه (7) بيع عرفي لم يؤثّر.

______________________________

(1) أي: أنّ كون المعاطاة بيعا ممّا لا كلام فيه.

(2) حيث قال المحقق الثاني: «و قوله تعالى وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ يتناولها، لأنّها بيع بالاتفاق، حتىٰ عند القائلين بفسادها، لأنّهم يقولون: هي بيع فاسد» «2».

(3) أي: على كونها بيعا.

(4) أي: تمسّكهم لكون المعاطاة بيعا، وجه الدّلالة: أنّها لو لم تكن بيعا لم تكن الآية المباركة متكفلة لحكم المعاطاة كأجنبيتها عن حكم الصلح و الهبة و نحوهما من المعاملات، فالاستدلال بالآية على مملّكية المعاطاة كاشف عن تسالمهم على كونها بيعا عرفا. و قد نبّه المصنف قدّس سرّه على هذا المطلب في الاستدلال بالآية الشريفة على صحة المعاطاة و في أدلة اللزوم أيضا، فقال في الموضع الأوّل: «و إنكار كونها بيعا مكابرة» فراجع.

(5) هذا عدل قوله: «على القول بإفادتها الملك» يعني: أنّ المعاطاة المقصود بها التمليك بيع عرفي سواء ترتب الملك عليها أم الإباحة تعبدا.

(6) يعني: مع قصد المتعاطيين للتمليك، فالمعاطاة حينئذ بيع عرفي، إلّا أنّها لا تؤثّر في ما قصداه من التمليك، بل تؤثّر بحكم الشارع في إباحة التصرفات، فنفي بيعيّة المعاطاة حينئذ لا يكون بحسب الموضوع، بل بحسب الحكم الشرعي، إذ المفروض صدق البيع العرفي عليها.

(7) أي: أنّ المعاطاة. و تذكير الضمير باعتبار الخبر، أو باعتبار رجوعه إلى التعاطي.

______________________________

(1): نهاية الاحكام، ج 2، ص 449

(2) جامع المقاصد، ج 4، ص 58

ص: 8

شرعا إلّا الإباحة، فنفي البيع عنها في كلامهم (1) و معاقد إجماعهم هو البيع المفيد شرعا للّزوم زيادة على الملك (2).

هذا (3) على ما اخترناه سابقا (4) من أن مقصود المتعاطيين في المعاطاة التملّك و البيع.

و أمّا على ما احتمله بعضهم (5)- بل استظهره- من أنّ محلّ الكلام هو ما

______________________________

(1) قد تقدمت هذه الكلمات في أوّل بحث المعاطاة عند بيان الأقوال، فراجع «1».

(2) لعلّ الأولىٰ بسلاسة العبارة أن يقال: «هو البيع المفيد شرعا للملك فضلا عن لزومه» وجه الأولوية: أنّ نفي بيعية المعاطاة في كلمات القدماء و معاقد إجماع مثل السيد أبي المكارم ابن زهرة قدّس سرّه يراد به عدم تأثيرها في الملك أصلا، لا اللازم منه و لا المتزلزل، لتصريحهم بإفادتها للإباحة خاصة. و أمّا المحقق الثاني القائل بالملك الجائز فقد صرّح بصدق البيع عليها شرعا، و لم ينكر ذلك أصلا. نعم لو كان مقصود المصنف أنّ المنفي شرعا هو الملك و اللزوم معا كان ملتئما مع كلمات القدماء القائلين بالإباحة المجرّدة عن الملك. و لكن يبقى التنافي بين استظهار المصنف عدم البيعية شرعا و بين قول المحقق الثاني بالبيعية شرعا و بعدم اللزوم.

(3) يعني: ما ذكرناه من صدق البيع على المعاطاة المقصود بها الملك، سواء أثّرت فيه أم أفادت الإباحة خاصة.

(4) حيث قال في تحرير محلّ النزاع في المعاطاة: «و الذي يقوىٰ في النفس إبقاء ظواهر كلماتهم على حالها، و أنّهم يحكمون بالإباحة المجرّدة عن الملك في المعاطاة، مع فرض قصد المتعاطيين التمليك ..» «2».

(5) كصاحب الجواهر قدّس سرّه و قد تقدم كلامه في تحرير محلّ النزاع في المعاطاة، فراجع «3».

______________________________

(1): لاحظ الجزء الأوّل من هذا الشرح. ص 336 إلى 344

(2) المصدر، ص 347

(3) المصدر، ص 332

ص: 9

إذا قصدا مجرّد الإباحة فلا إشكال في عدم كونها بيعا عرفا و لا شرعا (1).

و على هذا (2) فلا بدّ عند الشك في اعتبار شرط فيها من الرجوع إلى

______________________________

و بالجملة: فالمقصود في الجهة الأولىٰ هو: انقسام المعاطاة إلى ما يقصد به التمليك و إلى ما يقصد به الإباحة. و لا إشكال في كون الأوّل بيعا، كما لا إشكال في عدم كون الثاني بيعا.

(1) عدم بيعية المعاطاة المقصود بها الإباحة يكون من السالبة بانتفاء الموضوع، لتقوّم البيع بقصد المبادلة و التمليك.

(2) أي: و بناء على كون محل الكلام هو المعاطاة المقصود بها الإباحة لا التمليك فلا بدّ .. و هذا شروع في الجهة الثانية، و محصّلها: أنّ المعاطاة المقصود بها الإباحة لمّا لم تكن بيعا لم تكن شرائط البيع معتبرة فيها، فإذا شكّ في اعتبار شرط فيها كان المرجع دليل مشروعية الإباحة المعوّضة، و الدليل منحصر في أمرين، أحدهما:

إطلاق الأدلة اللفظية، و الثاني: السيرة.

فإن اعتمدنا على الدليل اللفظي كقوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «الناس مسلّطون على أموالهم»- بالتقريب المتقدم في أدلة المعاطاة- كان مقتضىٰ إطلاق سلطنة الملّاك على أموالهم جواز هذه الإباحة المعوّضة سواء أ كانت واجدة لشرائط البيع أم فاقدة لها، لاقتضاء الإطلاق نفي ما يشك دخله فيها، فتجوز إباحة جنس ربوي بمثله مع التفاضل بينهما، إذ ليست المعاطاة بيعا حتى تتوقّف مشروعيتها على رعاية شرائط البيع فيها.

و إن اعتمدنا على السيرة العقلائية الممضاة أو على السيرة المتشرعية تعيّن الاقتصار في مشروعية الإباحة المعوّضة على ما إذا روعي فيها شرائط البيع من معلومية العوضين و مساواتهما فيما كانا ربويّين و غير ذلك. وجه الاقتصار واضح، إذ السيرة دليل لبّيّ لا بدّ من الأخذ بالمتيقن منها، فلو لم يحرز أنّ مورد عمل العقلاء أو المتشرعة هو الإباحة المعوّضة مطلقا أو خصوص الواجد لشرائط البيع لزم الأخذ

ص: 10

الأدلة الدالّة على صحّة هذه الإباحة العوضية من خصوص (1) أو عموم.

و حيث إنّ المناسب لهذا القول التمسّك في مشروعيّته بعموم (2): «الناس مسلّطون على أموالهم» «1» كان مقتضى القاعدة (3) هو نفي شرطية غير ما ثبت شرطيّته [1].

______________________________

بالمتيقن من مورد إمضاء الشارع كما هو واضح.

(1) المراد بالدليل الخاص هو السيرة القائمة بين الناس في الإباحات المعوّضة، و وجه خصوصيتها اقتصارها على إعطاء كل منهما ماله للآخر بقصد إباحة التصرف، لا التمليك.

(2) المراد بالعموم مطلق الشمول سواء أ كان وضعيا أم حكميّا. و المراد به هنا هو الثاني أي إطلاق حديث السلطنة كمّا و كيفا، لدلالته على مشروعية كل تصرف في المال و بأيّ سبب من الأسباب عدا ما خرج بالدليل.

(3) و هو الأصل اللفظي أعني به إطلاق قاعدة السلطنة المقتضي لمشروعية كل تصرف في مال كمّا و كيفا.

______________________________

[1] و أضاف إليه في الجواهر الاستدلال على ذلك بقاعدة طيب النفس المستفادة من قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «فإنه لا يحل دم امرء مسلم و لا ماله إلّا بطيبة نفسه» و من مفهوم قوله عليه السّلام: «فلا يحلّ لأحد أن يتصرف في مال غيره بغير إذنه» و التجارة عن تراض، و نحو ذلك «2». فالمراد بالأصل الذي تمسّك به في الجواهر لعدم اعتبار العلم بالعوضين في هذه الإباحة المعوّضة هو إطلاق أدلته المذكورة، هذا.

لكن الأدلة المزبورة لا يخلو الاستدلال بأوّلها و ثالثها عن المناقشة، إذ في أوّلها عدم كون قاعدة السلطنة مشرّعة بالنسبة إلى الأسباب على ما أفاده المصنف قدّس سرّه في أدلّة

______________________________

(1): بحار الأنوار، ج 2، ص 272

(2) جواهر الكلام، ج 22، ص 218

ص: 11

كما أنّه لو تمسّك لها (1) بالسيرة كان مقتضى القاعدة العكس (2).

و الحاصل: أنّ المرجع على هذا (3) عند الشك في شروطها هي أدلة هذه المعاملة، سواء اعتبرت (4) في البيع أم لا.

______________________________

(1) أي: للمعاطاة المقصود بها الإباحة، و يمكن أن يستأنس لانعقاد السيرة عليها بمثل كلام شيخ الطائفة قدّس سرّه من قوله: «و إنما هي استباحات بين الناس» لظهور باب الاستفعال في قصد ذلك، كما أنّ الإضافة إلى الناس أمارة شيوعها و دورانها بينهم.

(2) للزوم الاقتصار على القدر المتيقن، و هو ما إذا جمعت هذه المعاطاة- المقصود بها الإباحة- جميع شرائط البيع، فإذا شكّ في شرطية شي ء فيها كان مقتضى السيرة- التي هي دليل لبّيّ- اعتباره.

(3) أىّ: على تقدير قصد الإباحة بالمعاطاة.

(4) أي: الشروط، كما إذا شك في اختصاص جواز الإباحة المعوّضة بكون المال حقيرا، و عدم جريانها في الخطير، فإن كان المرجع مثل إطلاق دليل السلطنة قلنا بها في الخطير، و إن كان هو السيرة اقتصر على الحقير.

______________________________

مملّكية المعاطاة، «1»، فالتمسك بها على مشروعية المعاطاة المقصود بها الإباحة ينافي ما سبق منه قدّس سرّه من الإشكال في مشرّعيّة قاعدة السلطنة للأسباب.

إلّا أن يقال: إنّ مقصود المصنف قدّس سرّه توجيه هذه الإباحة المعوّضة التي قال بمشروعيتها صاحب الجواهر قدّس سرّه مستدلّا بقاعدة السلطنة، و بحديث الحل، و حينئذ لا سبيل للجزم بأنّ المصنف قدّس سرّه بصدد تصحيح الإباحة المعوّضة بقاعدة السلطنة حتى يتّجه عليه التنافي في كلاميه هنا و في أدلة مملّكية المعاطاة، فراجع.

و في ثالثها: اختصاصه بالاكتساب، فلا تشمل آية التجارة إباحة التصرف.

نعم لا بأس بالتشبث بعموم «لا يحل مال امرء إلّا بطيب نفسه» إلّا على تأمّل فيه

______________________________

(1): راجع الجزء الأوّل من هذا الشرح، ص 395

ص: 12

______________________________

تقدّم في أدلة لزوم المعاطاة «1» و بعموم الوفاء بالعقود بناء على صدق العقد على المعاطاة المقصود بها الإباحة.

و عليه فلو شكّ في اعتبار شي ء فيها فالمرجع إطلاق هذه الأدلة المقتضي لعدم الاعتبار، إذ الموضوع للحلّ- بناء على التمسك بطيب النفس- هو الطيب المتحقق بالتعاطي من دون دخل شي ء في ذلك، و هو كاف في دفع الشك في اعتبار الشرائط المعتبرة في البيع في المعاطاة المقصود بها الإباحة كتقدم الإيجاب على القبول، و شرائط المتعاملين، و العوضين، و كاعتبار التقابض في الصرف، و التساوي في المكيل و الموزون، و غير ذلك من الشرائط المعتبرة في البيع، فإنّه لا دليل على اعتبار شي ء منها في المعاطاة المذكورة.

فإن قلت: إنّ دليل النهي عن الغرر يوجب اعتبار العلم بالعوضين في المعاطاة.

قلت: إنّ النهي عن الغرر مختص بالبيع الذي ليس منه المعاطاة المذكورة، و النهي عن الغرر مطلقا غير ثابت بنحو يعتمد عليه.

نعم بناء على التمسك بعموم الوفاء بالعقود يعتبر شروط العقد كالتنجيز فيه، و يرجع إليه في رفع احتمال شروط أخر. لكن صدق العقد على المعاطاة المقصود بها الإباحة لا يخلو عن خفاء.

و التمسّك بالسيرة أيضا مشكل جدّا، لعدم تحققها، إذ المفروض- كما تقدم آنفا و سابقا- أنّ المعاطاة المتداولة بين الناس هي المقصود بها التمليك. و السيرة العقلائية كالمتشرعية جارية على معاملة الملك مع المأخوذ بالمعاطاة المزبورة.

و لا يخفى أن الموجود في الجواهر في الاستدلال على هذه الإباحة المعوضة هو الأدلة اللفظيّة المتقدّمة، و ليس فيها من السيرة عين و لا أثر. فلعلّ تعرض المصنف للسيرة لأجل استقصاء جهات البحث و إن لم يوجد بينهم من يعتمد عليها. و يمكن

______________________________

(1): راجع الجزء الأوّل من هذا الشرح، ص 519

ص: 13

و أمّا (1) على المختار من أنّ الكلام فيما قصد به البيع، فهل يشترط فيه شروط البيع مطلقا (2)، أم لا كذلك (3)، أم يبتني (4) على القول بإفادتها للملك و القول بعدم إفادتها إلّا الإباحة؟ وجوه.

______________________________

(1) إشارة إلى الجهة الثالثة، و هي ما إذا قصد بالمعاطاة التمليك، و هو مختار المصنف، و حاصلها: أنّه هل يعتبر في المعاطاة المقصود بها التمليك شروط البيع مطلقا أم لا تعتبر كذلك، أم يفصّل في المعاطاة المقصود بها الملك بين ما يترتب عليها ما قصده المتعاطيان من التمليك، و بين ما يترتب عليها الإباحة بحكم الشارع، بأن يقال باعتبار شروط البيع في المعاطاة المؤثّرة في الملكية دون المؤثّرة في الإباحة؟ فيه وجوه أوّلها: الاعتبار مطلقا، ثانيها: عدم الاعتبار مطلقا، ثالثها: التفصيل بين ترتب الملك و بين ترتب الإباحة، و سيأتي الاستدلال على كلّ منها.

(2) يعني: سواء أفادت المعاطاة الملكية التي قصدها المتعاطيان، أم الإباحة التي لم يقصداها لكن الشارع حكم بها. كما أنّه بناء على إفادة الملك لم يفرق بين ترتب الملك اللازم عليه أم الجائز، عملا بإطلاق الملك.

(3) أي: مطلقا، و قد عرفت المراد بهذا الإطلاق.

(4) هذا إشارة إلى التفصيل المزبور.

______________________________

استفادة عدم صلاحية السيرة من تعبيره ب «لو» الامتناعية.

و على هذا فينحصر الوجه في هذه الإباحة بما دل على حلية المال بطيب نفس مالكه، و مقتضى حصر الحلّ بطيب النفس هو كون الموضوع المنحصر للحلّ مجرّد طيب النفس، فإطلاقه ينفي احتمال شرطية كل ما يشكّ في شرطيته للإباحة المترتبة على المعاطاة.

فالمتحصل: أنّ المعاطاة المقصود بها الإباحة ليست بيعا، و لا محكومة بشرائطه و أحكامه كالخيار، لانتفاء موضوعها. و إذا شك في شرطيّة شي ء من شرائط البيع في المعاطاة المذكورة يتمسك لنفيها بإطلاق دليل مشروعيتها، و هو قاعدة طيب النفس.

ص: 14

يشهد [1] للأوّل (1) كونها بيعا عرفا، فيشترط فيها جميع ما دلّ على اشتراطه في البيع.

______________________________

(1) يعني: للوجه الأوّل، و هو اعتبار شروط البيع في المعاطاة المقصود بها التمليك مطلقا. و حاصل ما استدل به المصنف قدّس سرّه على الوجه الأوّل هو: أنّ البيع يصدق على المعاطاة بحيث تكون من أفراده و مصاديقه، فيشملها حينئذ ما دلّ على اعتبار شروط فيه كالقبض في بيع الصرف، و معلومية العوضين، و تساويهما في المكيل و الموزون مع وحدة الجنس. أمّا صدق البيع العرفي على المعاطاة المقصود بها التمليك فظاهر، و مع صدقه عليها يشملها أدلّة الشرائط الثابتة للبيع. و عليه فيشترط في المعاطاة المذكورة جميع ما يشترط في البيع بالصيغة.

______________________________

[1] مجرّد صدق البيع العرفي على المعاطاة لا يشهد باعتبار شروط البيع فيها، إلّا إذا أفادت الملكية التي قصدها المتعاطيان، لأنّ المعاطاة حينئذ بيع عرفي و شرعي، و من المعلوم أنّ موضوع الشروط الشرعية هو البيع الصحيح أي المؤثّر في الملكيّة في نظر الشارع حتى يكون وجوده مساوقا لنفوذه، و المفروض كون المعاطاة كذلك. نعم موضوع دليل الإمضاء هو البيع العرفي، و أدلّة الشروط تقيّد البيع العرفي بالشرعي، يعني:

أنّ البيع النافذ شرعا هو المقيد بالشروط الكذائية، لا البيع العرفي بما هو بيع عرفي.

و أمّا إذا أفادت الإباحة فليست المعاطاة حينئذ بيعا شرعيا أي ليست مشمولة لدليل الإمضاء و النفوذ كقوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و من المعلوم أنّ الشروط لا تعتبر في غير البيع الشرعي الموضوع للأثر، و المفروض أنّ المعاطاة المذكورة ليست بيعا مؤثّرا، فلا تعتبر فيها شرائط البيع.

إلّا أن يقال: إنّ المعاطاة المقصود بها التمليك بيع حقيقة، فيعتبر فيها جميع ما يعتبر في البيع القولي، و لا يقدح في بيعيتها عدم إمضاء الشارع الملكية المنشئة بها إلى زمان طروء أحد ملزمات المعاطاة، و ذلك لإمكان أن يكون توقف الملكية في المعاطاة على ملزماتها كتوقفها على القبض في بيع الصرف و السّلم، فكما يكونان بيعا

ص: 15

______________________________

عرفا و شرعا، و لا يخرجهما التوقف المزبور عن البيع العرفي و الشرعي، فكذلك المعاطاة المفيدة للإباحة إلى زمان عروض أحد الملزمات.

و إن أبيت عن ذلك، لكونه قياسا- مضافا إلى أنه مع الفارق، لثبوت الإباحة في المعاطاة إلى حصول الملزم دون بيع الصرف و السّلم، لعدم ثبوت إباحة التصرف فيهما بنفس العقد، بل لا يترتب عليهما إلّا الملك بعد القبض- فيمكن أن نقول: إنّ هذه المعاطاة المقصود بها التمليك و إن كانت فاسدة، لعدم إمضاء الشارع لها، فلا يترتب عليها الأثر المقصود و هو الملكية، إلّا أنّ الإجماع قام على جواز تصرف المتعاطيين في المالين، و لم يقم على جوازه في سائر العقود الفاسدة، و حيث إنّ الإجماع من الأدلّة اللّبّيّة فيقتصر على ما هو المتيقّن و هو كون المعاطاة واجدة لجميع شرائط البيع حتى المختلف فيها، إلّا الصيغة.

و إن شئت فقل: إنّ مقتضى عموم حرمة التصرف في مال الغير إلّا بإذنه هو حرمة التصرف في المأخوذ بالمعاطاة التي قصد بها التمليك و لم يمضها الشارع، لكن المخصّص و هو الإجماع دلّ على جواز التصرف فيه، و لمّا كان لبّيّا فيقتصر في تخصيصه للعام على القدر المتيقن، و هو ما إذا استجمع المعاطاة شرائط البيع بأسرها، و يبقى الباقي تحت العام.

فقد ظهر من هذا البيان عدم الفرق في الشرائط المعتبرة في المعاطاة المذكورة بين كون مستندها دليلا لفظيا و بين كونه لبّيّا. و لا منافاة بين الإجماع على إباحة التصرفات في المأخوذ بالمعاطاة، و بين إجماعهم على نفي بيعيتها حتى يتوهم عدم الأخذ بالقدر المتيقن من الإجماع هنا بعد تصريحهم بأنّها ليست بيعا.

وجه عدم المنافاة: أنّ المقصود بنفي البيعية هو نفيها حدوثا، لاعترافهم بإفادتها الملك بعد طروء الملزمات.

و عليه لا مانع من الأخذ بالقدر المتيقن من الإجماع. هذا.

لكن قد عرفت سابقا عدم إجماع تعبدي على الإباحة، فالتوجيه الثاني أيضا في غير محله.

ص: 16

و يؤيّده (1) أنّ محل النزاع بين العامة و الخاصة في المعاطاة هو: أنّ الصيغة معتبرة في البيع كسائر الشرائط أم لا؟ كما يفصح عنه (2) عنوان المسألة في كتب كثير من العامة و الخاصة، فما (3) انتفى فيه غير الصيغة من شروط البيع خارج عن هذا العنوان و إن (4) فرض

______________________________

(1) معطوف على «يشهد» و الضمير البارز راجع الى الأوّل. و حاصل وجه التأييد: أنّهم جعلوا محل النزاع بين العامة و الخاصة اعتبار الصيغة في البيع و عدمه، فمن قال باعتبار الصيغة فيه نفى بيعيّة المعاطاة، و من قال بعدم اعتبار الصيغة فيه قال بصحة المعاطاة، و لذا فرّعوا عدم كفاية المعاطاة على اعتبار الصيغة فيه، فيظهر من هذا التفريع أنّ الفارق بين البيع القولي و المعاطاتي هو وجود الصيغة و عدمها، دون غير الصيغة من الشرائط. و لا يصح هذا التفريع إلّا مع اعتبار جميع شرائط البيع في المعاطاة إلّا الصيغة، فلو لم يكن سائر شرائط صحة البيع مجتمعة فيها لم يصدق عليها عنوان البيع قطعا.

ثمّ إنّ التعبير عن هذا الوجه بالتأييد- دون الدلالة و الشهادة- إنّما هو لكونه استشهادا بما صنعه الفقهاء من تفريع بحث المعاطاة على بحث ألفاظ العقود، و هو ليس دليلا شرعيا من الكتاب و السنة و الإجماع، و لكن هذا المقدار صالح للتأييد كما لا يخفى.

(2) أي: عن كون محل النزاع في المعاطاة هو .. إلخ.

(3) أي: فالمعاطاة الفاقدة لشرط آخر- غير الصيغة- من شروط البيع خارجة عن المعاطاة التي هي مورد البحث بين العامة و الخاصة، وجه الخروج اتفاق الكل على اعتبار شرائط البيع القولي في المعاطاة، و أنّ الفارق بينهما مجرّد الصيغة.

(4) وصلية، يعني: أنّه بعد وضوح استجماع شرائط العوضين و المتعاقدين في المعاطاة، نقول: لو فرض قيام دليل على أنّ المعاطاة الفاقدة لشرط معلومية العوضين مثلا تفيد الإباحة أو الملك كالمعاطاة المستجمعة للشرائط لم يكن هذا الاشتراك في الأثر كاشفا عن بيعية المعاطاة الفاقدة لبعض الشرائط حتى يتوهم عدم اعتبار

ص: 17

مشاركا له (1) في الحكم، و لذا (2) ادّعى في الحدائق «ان المشهور بين القائلين بعدم لزوم المعاطاة صحة المعاطاة المذكورة إذا استكمل شروط البيع غير الصيغة المخصوصة، و أنّها (3) تفيد إباحة تصرف كل منهما فيما صار إليه من العوض» «1» و مقابل المشهور في كلامه قول العلامة في النهاية «2» بفساد المعاطاة، كما صرّح به بعد ذلك (4)، فلا يكون كلامه (5) موهما لثبوت الخلاف في اشتراط صحة

______________________________

شرائط البيع القولي في المعاطاة، بل الاشتراك المزبور حكم تعبدي، مع تعدد الموضوع. كما أنّ البيع و الهبة متحدان في اعتبار كون المبيع و الموهوب عينا لا منفعة و إن كان لكلّ منهما أحكام مختصة.

(1) أيّ: للبيع المعاطاتي المستجمع لشرائط البيع القولي عدا الصيغة.

(2) و لأجل لزوم اجتماع الشرائط إلّا الصيغة في المعاطاة ادّعى في الحدائق .. إلخ.

(3) معطوف على «صحة» و مفسّر لها، حيث إنّ ظاهر الصحة هو ترتب الأثر المقصود أعني الملكية، و المفروض عدم ترتبها على المعاطاة. فالمراد بصحتها حينئذ هو ترتب الإباحة عليها بحكم الشارع لا الملكية المقصودة للمتعاطيين.

(4) حيث قال المحدث البحراني بعد العبارة المتقدمة: «و عن العلّامة في النهاية القول بفساد بيع المعاطاة، و أنّه لا يجوز لكل منهما التصرف فيما صار إليه، من حيث الإخلال بالصيغة».

(5) أي: كلام الحدائق. و حاصل كلامه: أنّ موضوع كلام المشهور من إفادة المعاطاة للإباحة و قول العلامة بفسادها و عدم ترتب أثر عليها هو المعاطاة الجامعة لجميع شرائط البيع، فيكون قول المشهور بالإباحة مقابلا لقول العلامة، لا مقابلا لاستكمال شروط البيع، فموضوع الحكم بالصحة عند المشهور و بالفساد عند العلّامة هو استكمالها لشرائط البيع، فلو لم تستكملها كانت فاسدة عند الكلّ.

______________________________

(1): الحدائق الناضرة، ج 18، ص 356، و العبارة منقولة باختلاف يسير عمّا في الحدائق.

(2) نهاية الأحكام، ج 2، ص 449

ص: 18

المعاطاة باستجماع شرائط البيع.

و يشهد للثاني (1) أنّ البيع في النص (2) و الفتوى (3) ظاهر فيما حكم فيه باللزوم، و ثبت له الخيار في قولهم: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا»

______________________________

(1) أي: للوجه الثاني و هو عدم اعتبار شروط البيع القولي في المعاطاة المقصود بها التمليك مطلقا سواء أفادت الملكية أم الإباحة. أمّا على الثاني فواضح، لعدم كون هذه المعاطاة بيعا لا في نظر الشارع و لا في نظر المتشرعة، لأنّ الأثر المقصود من البيع- و هو التمليك أو التبديل- لا يترتب عليها، فلا تكون المعاطاة حينئذ بيعا حتى يعتبر فيها شروطه.

و أمّا على الأوّل فلأنّ البيع في النص و الفتوى ظاهر في البيع المبنيّ على اللزوم لو لا الخيار، لأنّه مفاد دليل الإمضاء كآيتي أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بحيث يكون الخيار على خلاف مقتضى طبعه.

و إن شئت فقل: إنّه لا إطلاق لأدلّة شروط البيع حتى يشمل البيع العرفيّ المفيد شرعا للإباحة أو الملك الجائز، و مع عدم الإطلاق من هاتين الجهتين لا يمكن التمسّك بأدلّة الشروط.

كما أنّه بناء على الإطلاق من كلتا الجهتين المذكورتين تكون المعاطاة المقصود بها التمليك مشمولة لأدلة شروط البيع و إن كانت مفيدة للإباحة.

و بناء على الإطلاق من الجهة الثانية- و هي إفادة البيع الملك اللازم أو الجائز- تكون المعاطاة المقصود بها التمليك المفيدة شرعا للملك الجائز أو اللازم صحيحة و مشمولة لأدلة الشروط المعتبرة في البيع.

(2) يعني: النصوص المتكفلة لأحكام البيع، مثل «أقاله في البيع» و «نهي النبي عن بيع الغرر» و نحوهما.

(3) كقول الفقهاء: «الأصل في البيع اللزوم» و «البيع هو العقد الدّال على نقل العين ..» و نحوهما من الإطلاقات التي يراد بالبيع فيها ما هو المبني على اللزوم، لا الأعم منه و من الجائز.

ص: 19

و نحوه [1]. أمّا على القول بالإباحة، فواضح (1)، لأنّ المعاطاة ليست على هذا القول بيعا في نظر الشارع و المتشرعة، إذ لا نقل (2) فيه عند الشارع، فإذا ثبت (3) إطلاق الشارع عليه في مقام فنحمله على الجري على ما هو بيع باعتقاد العرف، لاشتماله على النقل في نظرهم. و قد تقدّم سابقا (4) في تصحيح دعوى الإجماع (5)

______________________________

(1) يعني: فعدم صدق البيع على المعاطاة واضح.

(2) يعني: و المفروض أنّ البيع هو النقل، فعدم النقل يكشف عن عدم البيع.

(3) غرضه قدّس سرّه التفكيك بين نظر المتشرعة بما هم متشرعة و بين نظر العقلاء بما هم عقلاء، فإنّهم بما هم متديّنون يلتزمون بعدم بيعية المعاطاة، لكونها مؤثّرة في الإباحة خاصة. و لكنّهم بما هم عقلاء لا يفرّقون بين البيع القولي و الفعلي بعد اشتراكهما في قصد التمليك و النقل. و على هذا فلو أطلق الشارع البيع على المعاطاة أحيانا- مع سلب العنوان عنها حقيقة- كان المراد صدقه بنظر العرف الّذين لا عبرة بنظرهم ما لم يمضه الشارع.

(4) يعني: في المعاطاة، حيث قال في مقام التفكيك بين الصحة العرفية و الشرعية:

«فيصحّ على ذلك نفي البيعية على وجه الحقيقة في كلام كلّ من اعتبر في صحّته الصيغة» «1».

(5) الذي ادّعاه في الغنية في مقام الاحتراز عن القول بانعقاد البيع بالاستدعاء من المشتري- بعد اعتبار الإيجاب و القبول- حيث قال: «و احترازا أيضا عن القول بانعقاده بالمعاطاة، نحو أن يدفع إلى البقلي قطعة و يقول: أعطني بقلا، فيعطيه، فإنّ ذلك

______________________________

[1] مرجع هذا الشاهد إلى منع إطلاق أدلة شروط البيع للبيع الشرعي اللازم و الجائز، بل تختص بالبيع النافذ اللازم، فلا يشمل البيع النافذ الجائز كما هو مفروض المصنف قدّس سرّه في المعاطاة المقصود بها التمليك.

______________________________

(1) راجع الجزء الأول من هذا الشرح، ص 361

ص: 20

على عدم (1) كون المعاطاة بيعا بيان ذلك (2).

و أمّا على القول بالملك فلأنّ المطلق ينصرف الى الفرد المحكوم باللزوم (3) في قولهم: «البيّعان بالخيار (4)» و قولهم (5) «انّ الأصل في البيع اللزوم، و الخيار (6) إنّما ثبت لدليل».

______________________________

ليس ببيع، و إنّما هو إباحة للتصرف» «1». و نحوه غيره من عبارات جملة من الأصحاب.

(1) حيث قال المصنف قدّس سرّه بعد نقل كلمات الأعلام في المعاطاة: «و أمّا دعوى الإجماع في كلام بعضهم على عدم كون المعاطاة بيعا كابن زهرة في الغنية فمرادهم بالبيع المعاملة اللازمة التي هي أحد العقود، و لذا صرّح في الغنية بكون الإيجاب و القبول من شرائط صحة البيع. و دعوى: أنّ البيع الفاسد عندهم ليس بيعا قد عرفت الحال فيها» «2».

(2) يعني: بيان إرادة البيع الصحيح الشرعي- المحكوم باللّزوم و بالخيار- من البيع في كلام المتشرعة، و معقد إجماعهم على نفي البيع عن المعاطاة.

(3) استشهد المصنف قدّس سرّه بعبارات أربع على أنّهم أرادوا من «البيع» في فتاواهم البيع المفيد للملك اللازم، فإذا لم يؤثّر فيه لم يكن بيعا حقيقة.

(4) هذا هو المورد الأوّل من كلمات الأصحاب، حيث ينزّل إطلاق «البيّعان» على من أنشأ بيعا لازما، فلا يجري الخيار في المعاطاة، لعدم ترتب ملك لازم عليها.

(5) هذا هو المورد الثاني، إذ المراد من «البيع» هو اللّازم، فما ليس بلازم لا يكون بيعا.

(6) هذه الجملة متمّمة للعبارة الثانية الّتي نقلها المصنف عن الفقهاء، و الأولى تأخيرها عن العبارة الثالثة، و هي: قول الفقهاء: «ان البيع- بقول مطلق- من العقود اللازمة» و لا يخفى وجهه.

______________________________

(1): غنية النزوع (ضمن الجوامع الفقهية) ص 524

(2) راجع الجزء الأول من هذا الشرح، ص 384 إلى 386

ص: 21

و أنّ (1) البيع- بقول مطلق- من العقود اللازمة. و قولهم (2): البيع هو العقد الدالّ على كذا. و نحو ذلك (3).

و بالجملة (4): فلا يبقى [1] للمتأمّل شكّ في أنّ إطلاق البيع في النص

______________________________

(1) معطوف على: «قولهم» يعني: و قول الفقهاء: إنّ البيع بقول مطلق ينصرف إلى الفرد المحكوم باللزوم.

(2) معطوف على «قولهم» و هذه هي العبارة الرابعة، يعني: أنّ مراد الفقهاء من تعريف البيع بالعقد الدال على نقل الملك هو البيع المبني على اللزوم، لا الأعم منه و من المبني على الجواز أو الإباحة.

(3) كقولهم: «الإقالة في البيع كذا» إذ ينصرف كلامهم إلى إقالة البيع اللازم، و لا يشمل المعاطاة.

(4) هذه خلاصة ما أفاده بقوله: «و يشهد للثاني». و المقصود تثبيت انصراف البيع- في النص و الفتوى- إلى خصوص فرده اللازم، و عدم شمول أحكام البيع للعقد المفيد للملك المتزلزل، أو للإباحة.

______________________________

[1] هذا الجزم بالانصراف مناف لما تكرر في كلماته قدّس سرّه، منها: قوله- بعد أسطر في وجه تفصيل آخر في المسألة بين الشرائط-: «و يمكن الفرق بين الشرط الذي ثبت اعتباره في البيع من النص .. إلخ» لتسليمه الإطلاق، و عدم الانصراف في النصوص.

و منها: قوله في تقوية الوجه الأوّل فيما بعد: «و الأقوى اعتبارها .. إلخ» لابتنائها على عدم الانصراف في النص و الفتوى معا، أو في خصوص الأوّل.

و منها: قوله- بعد نقل كلام الشهيد- من: أنّ مورد أدلة اعتبار الشرائط هو البيع المعاطاتي العرفي، لندرة البيع العقدي اللفظي.

و منها: غير ذلك مما سيأتي التنبيه عليه.

ص: 22

و الفتوى يراد به (1) ما لا يجوز فسخه إلّا بفسخ عقده بخيار أو بتقايل.

و وجه الثالث (2): ما تقدّم للثاني (3) على القول بالإباحة من سلب البيع عنه (4)، و للأوّل (5) على القول بالملك من صدق البيع عليه

______________________________

(1) يعني: يراد به البيع الذي يكون بطبعه لازما، بحيث لا ينفسخ إلّا بالخيار أو التقايل.

(2) و هو اعتبار شروط البيع في المعاطاة المفيدة للملك، و عدم اعتبارها فيها بناء على إفادتها للإباحة. و الدليل على هذا التفصيل مؤلّف من الدليلين المتقدمين في الاحتمالين الأوّلين، و سيأتي تقريب ذلك.

(3) و هو عدم اعتبار الشروط في المعاطاة مطلقا و إن أفادت الملك، توضيحه:

أنّه قد تقدّم في المعاطاة المقصود بها التمليك عدم اعتبار شروط البيع فيها حتى على القول بإفادتها الملك، لظهور «البيع» في النصّ و الفتوى في البيع اللازم أي المبني على اللزوم، فالمعاطاة المفيدة للملك الجائز خارجة عن موضوع أدلة شروط البيع. و عليه فالمعاطاة المفيدة للإباحة خارجة عن موضوع أدلة الشروط بالأولوية، لعدم كونها بيعا حقيقة، و لذا يصح سلبه عنها.

(4) أي: عن المعاطاة، و الأولى تأنيث الضمير.

(5) أي: للوجه الأوّل، و هو كون المعاطاة مشروطة بشرائط البيع، توضيحه:

أنّ الوجه في الاحتمال الثالث- و هو التفصيل في الشروط بين ترتيب الملك و الإباحة- هو ما تقدم في الاحتمال الثاني أعني به عدم اعتبار الشروط في المعاطاة مطلقا، و في الاحتمال الأوّل و هو اعتبارها مطلقا، فنقول: إنّ وجه اعتبارها في المعاطاة المفيدة للملك هو ما تقدم في الوجه الأوّل من كون المعاطاة بيعا عرفا، فيشملها أدلة شروط البيع.

و وجه عدم اعتبارها في المعاطاة المفيدة للإباحة ما تقدّم في الوجه الثاني بناء على القول بالإباحة من عدم كون المعاطاة بيعا، فلا تشملها أدلّة شروط البيع.

ص: 23

حينئذ (1) و إن لم يكن لازما.

و يمكن الفرق (2) بين الشرط الذي ثبت اعتباره في البيع من النص، فيحمل [1] على البيع العرفي و إن لم يفد عند الشارع إلّا الإباحة، و بين ما ثبت

______________________________

(1) أي: حين إفادتها للملك و إن كان الملك جائزا متزلزلا.

(2) مقصوده قدّس سرّه إبداء تفصيل آخر في المسألة غير التفصيل المتقدم المبتني على صدق البيع على المعاطاة و عدمه. و توضيح هذا التفصيل: أنّ المعوّل- في اشتراط المعاطاة بشروط البيع اللفظي- أدلة الشروط، فإن ثبت الشرط بدليل لفظي له إطلاق كان معتبرا في المعاطاة المقصود بها الملك أيضا. و إن ثبت بدليل لبّيّ كالإجماع لم يكن معتبرا فيها، لكون المجمعين بصدد بيان شروط البيع المبني على اللزوم بحسب طبعه، لا مطلق البيع حتى لو كان مؤثّرا في الملك الجائز، أو الإباحة التعبدية.

و على هذا فشرطية معلومية العوضين- مثلا- لمّا كانت ثابتة بمثل نهيه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم «عن بيع الغرر» فلا بد من اعتبارها في المعاطاة أيضا بعد صدق البيع العرفي عليها. و أمّا شرطية التنجيز فلا تجري في المعاطاة، إذ المستند فيها هو الإجماع على ما سيأتي في شروط الصيغة إن شاء اللّه تعالى. و عليه فلا مانع من تعليق المعاطاة على أمر متوقّع الحصول.

______________________________

[1] هذا أحد مواضع المنافاة لما أفاده بقوله: «و بالجملة فلا يبقى للمتأمّل شك .. إلخ» وجه المنافاة: أنّ حمل «البيع» في النص على العرفي المبني على تسليم الإطلاق و عدم الانصراف في النصوص و إن لم يفد عند الشارع إلّا الإباحة ينافي الجزم بما أفاده من قوله: «انّ إطلاق البيع في النص و الفتوى يراد به ما لا يجوز فسخه .. إلخ» و بما أفاده بقوله: «و يشهد للثاني: أن البيع في النص و الفتوى ظاهر فيما حكم فيه باللزوم .. إلخ.»

ص: 24

بالإجماع على اعتباره في البيع بناء (1) [1] على انصراف البيع في كلمات المجمعين إلى العقد اللازم.

و الاحتمال الأوّل (2) لا يخلو عن قوّة، لكونها (3) [2] بيعا ظاهرا على

______________________________

هذا بناء على تسليم انصراف «البيع» في كلمات المجمعين إلى العقد اللازم. و أمّا إذا أنكرنا الانصراف و سلّمنا إطلاق معقد الإجماع لكل بيع عرفي- و إن لم يفد الملك اللازم- كان حال الشرط الثابت به حال الشرط الثابت بدليل لفظي.

و بالجملة: فالاحتمالات- بناء على هذا التفصيل- ثلاثة أيضا.

(1) و أمّا بناء على منع الانصراف كان الشرط الثابت بالإجماع كالشرط الثابت بدليل لفظي في جريانه في كل بيع عرفي، سواء أ كان قوليّا أم فعليّا كما مرّ.

(2) و هو اعتبار الشروط في المعاطاة المقصود بها التمليك مطلقا، يعني: سواء أفادت الملك أم الإباحة. و مقصوده قدّس سرّه ترجيح الاحتمال الأوّل- من الاحتمالات الثلاثة المتقدمة أوّلا- أمّا بناء على إفادة الملك فلأنّها بيع عرفي. و أمّا بناء على ترتب الإباحة الشرعية عليها فلأنّ القدر المتيقن منها اجتماع شرائط البيع فيها، فمع فقد بعضها يشك في شمول الإجماع لها، و من المعلوم أنّ أصالة عدم ترتّب الإباحة محكّمة.

(3) أي: لكون المعاطاة بيعا ظاهرا بناء على القول بالملك مع قصد المتعاطيين للتمليك كما هو المفروض، و التقييد بقوله: «ظاهرا» إشارة إلى احتمال كونها معاملة مستقلة و إن كان موهوما.

______________________________

[1] هذا أيضا ينافي الجزم بانصراف البيع في النص و الفتوى إلى العقد اللازم.

[2] منافاة هذا أيضا للجزم بانصراف البيع إلى العقد اللازم واضحة، لأنّ المعاطاة على القول بالملك جائزة، فالبيع منصرف عنها، فتقوية الاحتمال الأوّل تنافي الجزم بإرادة خصوص البيع اللّازم من إطلاق البيع في النص و الفتوى.

ص: 25

القول بالملك كما عرفت (1) من جامع المقاصد.

و أمّا (2) على القول بالإباحة فلأنّها لم تثبت [1] إلّا في المعاملة الفاقدة للصيغة فقط، فلا تشمل الفاقدة للشرط الآخر أيضا (3) [2].

______________________________

(1) في أوائل المعاطاة- بعد نقل الأقوال فيها- حيث حكى المصنف عن جامع المقاصد ما لفظه: «إن المعروف بين الأصحاب أنّ المعاطاة بيع و إن لم تكن كالعقد في اللزوم» «1».

(2) معطوف على «على القول بالملك» و مقصوده إثبات اعتبار الشروط في المعاطاة حتى لو أفادت الإباحة خاصة. و الوجه في الاعتبار هو الأخذ بالقدر المتيقن من الإجماع على ترتب الإباحة عليها و عدم كونها فاسدة أصلا.

(3) أي: كما كانت فاقدة للصيغة.

______________________________

[1] قال المدقق الأصفهاني قدّس سرّه: «و أما قصور دليل تأثير المعاطاة و الإباحة عن شموله لفاقد غير الصيغة أيضا فهو خلاف المشاهد من سيرة المسلمين من عدم رعايتهم لما يعتبر في العقد القولي كما عن كاشف الغطاء و غيره» «2». بل ينبغي الجزم بعدم اعتبار شي ء من شروط البيع في المعاطاة بناء على الإباحة المالكية كما لا يخفى، لكنها غير مقصودة، إذ المقصود هو الإباحة الشرعية.

[2] هذا وجيه بناء على كون الوجه في الإباحة الإجماع أو السيرة، لأنّ المتيقّن منها هو صورة استجماع المعاطاة للشرائط، و أمّا إذا كان الوجه فيها قاعدة طيب النفس أو قاعدة السلطنة- بناء على مشرّعيّتها للأسباب- فلا وجه لاعتبار شروط البيع فيها أصلا.

______________________________

(1): جامع المقاصد، ج 4، ص 58

(2) حاشية المكاسب، ج 1، ص 38

ص: 26

ثمّ إنّه (1) حكي عن الشهيد رحمه اللّه في حواشيه على القواعد:

______________________________

(1) غرضه من نقل كلام الشهيد قدّس سرّهما التنبيه على أنّ اعتبار الشروط في المعاطاة ممّا اختلف فيه الأصحاب و ليس من المسلّمات، فيكون هذا كالاستدراك على قوله:

«و أمّا على القول بالإباحة» لأنّ المصنف قدّس سرّه حكم باعتبار شروط البيع في المعاطاة المفيدة للإباحة من باب الأخذ بالمتيقن من الدليل اللّبّي، و من المعلوم أنّ حكم الشهيد قدّس سرّه بترتّب الإباحة على المعاطاة الفاقدة لشرائط البيع ينافي ترجيح الاحتمال الأوّل، و هو اعتبار الشروط فيها مطلقا سواء أفادت الملك أم الإباحة.

و ما أفاده المصنف حول كلام الشهيد أمران، الأوّل تقرير كلامه، و الآخر توجيهه بنحو لا يعدّ قدّس سرّه مخالفا في المسألة.

أما الأوّل فبيانه: أنّ الشهيد منع- في حواشيه على قواعد العلّامة- من إخراج المأخوذ بالمعاطاة في ما يتوقّف على الملك كأداء الخمس و الزكاة به، و شراء الهدي به، لتوقف هذه التصرفات على الملك المفقود على المعاطاة قبل طروء الملزم. ثم ذكر مسائل أربع يظهر منها عدم توقف تأثير المعاطاة في الإباحة- مع قصد الملك- على اجتماع شروط البيع القولي فيها، و هي كما يلي:

الأولى: جواز التعاطي على عوضين مجهولين، فيباح لكلّ منهما التصرف فيما أخذه من الآخر. و من المعلوم أنّها لو كانت عقدا كالبيع القولي اعتبر فيها العلم بالعوضين حتى ينتفي الغرر.

الثانية: أنّه يعتبر في بيع النسيئة تعيين الأجل الذي يستحق البائع- عند حلوله- مطالبة الثمن من المشتري، فلو اشترى زيد من عمرو شيئا معاطاة لم يتوقف إباحة التصرف فيه على تسمية الأجل. و يستكشف من هذه الفتوى أنّ المعاطاة المفيدة للإباحة لا تكون محكومة بأحكام البيع أصلا.

الثالثة: أنّه لا يجوز مباشرة الأمة المشتراة بالمعاطاة، لتوقف هذا التصرف الخاص على ملك اليمين أو التحليل المعلوم انتفاؤه، و حيث إنّ المعاطاة لا تؤثّر إلّا في

ص: 27

أنّه بعد ما منع (1) من إخراج المأخوذ بالمعاطاة في الخمس و الزكاة و ثمن الهدي إلّا بعد تلف العين- يعني العين الأخرى- ذكر: «أنّه يجوز (2) أن يكون الثمن و المثمن في المعاطاة مجهولين، لأنّها ليست عقدا. و كذا (3) جهالة الأجل، و أنّه (4) لو اشترى أمة بالمعاطاة لم يجز له (5) نكاحها قبل تلف الثمن» انتهى.

______________________________

الإباحة المجرّدة عن الملك لم يجز للمشتري ذلك، نعم لو تحقّق الملزم بأن تلف الثمن في يد البائع جاز نكاحها للمشتري، لدخولها في ملكه حسب الفرض.

الرابعة: أنّه لا ريب في توقف الملك في بيع الصرف على التقابض في مجلس العقد، و كذا يعتبر قبض الثمن في بيع السّلم، و هذا واضح في البيع بالصيغة. و أمّا لو باع الدرهم و الدينار بالمعاطاة فلا يتوقف إباحة التصرف فيهما على التقابض، بل يكفي إعطاء أحدهما و أخذ الآخر، فيكون كبيع النسيئة. و هذا كاشف عن عدم بيعية المعاطاة المفيدة للإباحة تعبدا و إن كان مقصودهما الملك.

هذا توضيح نظر الشهيد، و أمّا توجيهه فسيأتي إن شاء اللّه تعالى.

(1) هذا المنع ظاهر في عدم إفادة المعاطاة للملك، و لذا لا يجوز إخراج المأخوذ بالمعاطاة في الخمس و الزكاة و ثمن الهدي إلّا بعد حصول ما يوجب الملك كتلف العين الأخرى عند المتعاطي الآخر.

(2) غرضه أنّ المعاطاة المفيدة للإباحة لا يعتبر فيها معلومية العوضين التي هي شرط صحة البيع. و هذه هي المسألة الأولى.

(3) معطوف على «يجوز» و هذه هي المسألة الثانية.

(4) معطوف على «أنّه» و هذه هي المسألة الثالثة.

(5) لعدم صيرورتها ملكا للمشتري قبل تلف الثمن عند البائع. و أمّا بعد التلف فيجوز التصرف في الأمة، لحصول الملك بتلف إحدى العينين.

و بالجملة: فالمعاطاة المفيدة للإباحة و إن قصد بها التمليك- كما هو المفروض- لا يعتبر فيها شروط البيع.

ص: 28

و حكي عنه في باب الصرف أيضا: «أنّه (1) لا يعتبر [1] التقابض في المجلس في معاطاة النقدين».

أقول (2): حكمه قدّس سرّه [2] بعدم جواز إخراج المأخوذ بالمعاطاة في

______________________________

(1) هذه هي المسألة الرابعة. و لا يخفى عليك أنّ كلام الشهيد قدّس سرّه مبني على كفاية الإعطاء من طرف واحد و الأخذ من آخر في تحقق المعاطاة، فلو اعتبر فيه التعاطي لم يتصوّر المعاطاة بدون التقابض من الطرفين. و سيأتي تحقيق هذه الجهة في التنبيه الثاني إن شاء اللّه تعالى.

(2) هذا هو الأمر الثاني أعني به توجيه كلام الشهيد بنحو لا يعدّ مخالفا في مسألة اعتبار شروط البيع القولي في المعاطاة سواء أفادت الملك أم الإباحة.

توضيحه: أنه قدّس سرّه أفتى أوّلا بحرمة التصرف- المتوقف على الملك- في المأخوذ بالمعاطاة سواء أفادت الملك أم الإباحة. ثم أفتى ثانيا بعدم اعتبار معلومية العوضين في المعاطاة، و علّله قدّس سرّه بقوله: «لأنّها ليست عقدا». و هذه الفتوى الثانية و إن كانت ظاهرة في أنّ شرائط البيع ملغاة في المعاطاة المبيحة، فيكون قدّس سرّه مخالفا لما أفاده المصنف من اعتبار شروط البيع فيها سواء أفادت الملك أم الإباحة. إلّا أنّ التعليل المذكور في كلام الشهيد ربما يكون قرينة على خروج المعاطاة عن عقد البيع رأسا، فعدم اعتبار شروطه فيها يكون من السالبة بانتفاء الموضوع.

______________________________

[1] لم يظهر شهادة هذا الفرع بعدم اعتبار شروط البيع في المعاطاة، إذ المستفاد منه توقف الملك على العقد، فلا يجوز التصرف في الأمة المشتراة بالمعاطاة. و لا دلالة فيها على عدم اعتبار شروط البيع في إفادة الإباحة، فتدبّره.

[2] ربما يقال: بأن المناسب التعرض لكلام الشهيد قدّس سرّه ذيل الوجه الثالث،

ص: 29

الصدقات الواجبة و عدم جواز نكاح المأخوذ بها صريح في عدم إفادتها

______________________________

و بيانه: أنّ في التعليل احتمالين:

الأوّل: أن يكون مراده من عدم كون المعاطاة عقدا عدم تأثيرها في الملك، بدعوى ترتب الملك على خصوص العقد المؤلّف من إيجاب و قبول لفظيّين، فإذا أفادت إباحة التصرف فيما لا يتوقف على الملك كان عدم اعتبار شروط البيع فيها مقتضى القاعدة، إذ لا وجه لكون المعاطاة المفيدة للإباحة التعبدية محكومة بأحكام البيع الذي هو عقد مملّك.

الثاني: أن يكون مراده عدم تأثيرها في الملك اللازم، و إنّما تفيد ملكا جائزا، و يكون عدم اعتبار معلومية العوضين في المعاطاة لأجل اختصاص هذا الشرط بالبيع المبني على اللزوم بحسب طبعه و هو المنشأ باللفظ. و على هذا فإلغاء شروط البيع اللازم في المعاطاة المؤثّرة في الملك المتزلزل موافق للقاعدة، و اعتبارها فيها منوط بدليل.

إذا عرفت هذين الاحتمالين في التعليل يتضح عدم كون الشهيد قدّس سرّه مخالفا في المسألة، و ذلك لأنّ تقوية المصنف قدّس سرّه جريان شروط البيع في المعاطاة سواء أفادت الملك أم الإباحة مبنيّة على كونها بيعا عرفيا، لقصدهما تمليك عين بعوض، و هذا حقيقة البيع. و أمّا الشهيد قدّس سرّه النافي لاعتبار العلم بالعوضين في المعاطاة فإنّما هو لمنع صدق العقد عليها، لظهور العقد في الإنشاء بالصيغة المعهودة.

نعم لو التزم الشهيد ببيعية المعاطاة المفيدة للإباحة كان مخالفا في المسألة.

______________________________

قبل تقوية الوجه الأوّل، ليظهر أنّ الوجه الثالث يستفاد من كلام الشهيد. هذا.

لكن لا يخلو ذكره بعد تقوية الوجه الأوّل من المناسبة، إذ بعد ترجيح المصنف له لا بدّ من التعرض لما ينافيه ظاهرا و توجيهه. و الأمر سهل.

ص: 30

للملك (1)، إلّا أنّ حكمه قدّس سرّه بعدم اعتبار الشروط المذكورة للبيع و الصرف معلّلا بأنّ المعاطاة ليست عقدا يحتمل (2) [1] أن يكون باعتبار عدم الملك، حيث إنّ المفيد للملك منحصر في العقد (3). و أن (4) يكون باعتبار عدم اللزوم، حيث إنّ الشروط المذكورة (5) شرائط للبيع العقدي اللازم.

______________________________

(1) إذ مع إفادة المعاطاة للملك- و لو للملك الجائز- يجوز التصرف في المأخوذ بالمعاطاة بلا إشكال، لسلطنة الناس على أموالهم، و ليس اللزوم شرطا في صحة التصرفات، فنفس جواز التصرفات المزبورة يكشف عن عدم إفادة المعاطاة إلّا للإباحة، هذا.

لكن الحق جواز التصرفات المذكورة و عدم توقفها على الملك كما قرّر في محله.

نعم بناء على إفادة المعاطاة للإباحة المالكية و بناء على كفاية ذلك في حصول التحليل المسوّغ لوطي أمة الغير جاز وطؤها بالمعاطاة المفيدة للإباحة، و إلّا فلا.

(2) خبر قوله: «أنّ حكمه» و هذا هو الاحتمال الأوّل، أي: لأنّ المعاطاة تفيد الإباحة لا الملك.

(3) يعني: فإذا لم تكن المعاطاة مفيدة للملك لم تكن عقدا، فعدم اعتبار شروط البيع فيها يكون من السالبة بانتفاء الموضوع.

(4) معطوف على قوله: «أن يكون» و هذا هو الاحتمال الثاني في التعليل.

(5) مثل معلومية العوضين و التقابض في بيع الصرف، و إقباض الثمن في بيع السّلم، و نحوها.

______________________________

[1] هذا الاحتمال أقوى من الاحتمال الثاني الذي ذكره بقوله قدّس سرّه: «و أن يكون باعتبار عدم اللزوم» و ذلك لأنّ عدم جواز التصرفات المزبورة المتوقفة على الملك يكشف عن عدم الملك، فعدم اعتبار الشروط حينئذ في المعاطاة إنّما هو لعدم كونها بيعا مفيدا للملك، و المفروض أنّ الشرائط مختصة بالبيع.

ص: 31

و الأقوى (1) اعتبارها (2) و إن قلنا بالإباحة، لأنّها (3) بيع عرفي و إن لم تفد شرعا إلّا الإباحة، و مورد الأدلة الدالة على اعتبار تلك الشروط هو البيع العرفي، لا خصوص العقدي (4) [1]

______________________________

(1) بعد أن فرغ المصنف قدّس سرّه من الاستدلال لكلّ واحد من الوجوه الثلاثة أراد أن يبيّن مختاره في المسألة، و اعترض في خلاله على التعليل المتقدم في كلام الشهيد قدّس سرّه و قال: إنّ الأقوى هو الاحتمال الأوّل، أعني به اعتبار شرائط البيع في المعاطاة مطلقا سواء أفادت الملك أم الإباحة، و استدل عليه بدليلين:

الأوّل: أنّ المعاطاة المذكورة بيع عرفي، إذ المفروض قصد المتعاطيين لتمليك عين متموّلة بمال، الذي هو معنى البيع على ما تقدم في تعريفه، فبيعيّة المعاطاة عرفا حينئذ مما لا إشكال فيه و إن أفادت شرعا الإباحة، و مورد أدلة شروط البيع هو البيع العرفي الصادق على المعاطاة، لا خصوص البيع العقدي حتّى لا يصدق عليها.

و بعبارة أخرى: كلام المصنف قدّس سرّه مؤلّف من صغرى، و هي قوله: «انّ المعاطاة بيع عرفي» و كبرى، و هي: «أنّ كل بيع عرفي محكوم بشرائط البيع الواردة في الأدلة» و هذه الكبرى مفاد قوله: «و مورد الأدلة .. إلخ».

(2) أي: اعتبار شروط البيع في المعاطاة سواء أفادت الملك أم الإباحة الشرعية.

(3) هذا هو الدليل الأوّل على مختاره، و قد تقدّم توضيحه.

(4) كما زعمه الشهيد، حيث قال: «لأنها ليست عقدا» إذ لا وجه لمنع بيعية المعاطاة المقصود بها التمليك.

______________________________

[1] هذا أحد مواضع المنافاة لقوله: «و بالجملة: فلا يبقى للمتأمّل شك في أنّ إطلاق البيع في النص و الفتوى يراد به ما لا يجوز فسخه إلّا بفسخ عقده .. إلخ» لأنّ كلامه هذا صريح في إرادة خصوص العقد اللازم، لا البيع العرفي فقط، و هو مناف

ص: 32

بل (1) تقييدها بالبيع العقدي تقييد بغير الغالب [1].

و لما (2) عرفت

______________________________

(1) غرضه أنّ تقييد إطلاق البيع العرفي في أدلة الشروط بخصوص البيع العقدي تقييد بالفرد النادر، لكون الغالب في الخارج هو البيع المعاطاتي، و من المعلوم أنّ تقييد الإطلاق بالفرد النادر ممّا لا سبيل للالتزام به.

(2) معطوف على قوله: «لأنها بيع عرفي» و إشارة إلى الدليل الثاني، و حاصله:

أنّه- بعد البناء على عدم استفادة حكم المعاطاة من الأدلة الاجتهادية من حيث إفادتها للملك- يكون مقتضى الأصل العملي عدم ترتب الأثر المقصود و هو الملكية على المعاطاة المقصود بها الملك، و قد خرجت المعاطاة الجامعة لشروط البيع- عدا الصيغة- عمّا يقتضيه الأصل من حرمة التصرف في مال الغير، و بقي الباقي، لأنّ

______________________________

لقوله: «لأنّها بيع عرفي و إن لم تفد شرعا .. إلخ» لأنّه مبني على تسليم الإطلاق و عدم الانصراف. و منافاة هذا الكلام لقوله: «و بالجملة فلا يبقى للمتأمّل شك .. إلخ» من الواضحات.

و أيضا ينافي قوله: «لا خصوص العقدي» ما تقدم عنه سابقا من جعل المعاطاة عقدا، لأنّه قضية تمسّكه على صحتها بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و مجرّد عدم إفادتها الملك على قول بعض لا يخرجها عن العقد العرفي، كما لا يخرجها عن البيع العرفي فالأنسب حينئذ مقابلة البيع العرفي للبيع الشرعي لا العقدي.

[1] هذا أيضا من مواضع التنافي المزبور، لأنّ غلبة أفراد المعاطاة و ندرة أفراد البيع العقدي تنافي دعوى انصراف البيع إلى خصوص العقدي، لأنّ التقييد بالعقدي بناء على ندرته يكون من تقييد الإطلاق بالفرد النادر المستهجن عند أبناء المحاورة، و مع ندرته كيف يكون هو المتيقن و المنصرف إليه الإطلاق؟

ص: 33

من أنّ الأصل (1) في المعاطاة- بعد القول بعدم الملك- الفساد، و عدم تأثيره (2) شيئا (3)، خرج ما هو محلّ الخلاف بين العلماء من (4) حيث اللزوم و عدمه (5)، و هو (6) المعاملة الجامعة للشروط عدا الصيغة، و بقي الباقي (7).

______________________________

موضوع إباحة التصرفات هو المعاطاة الجامعة لتلك الشرائط دون غيرها.

فالمتحصل: أنه يعتبر في المعاطاة المقصود بها التمليك- و إن أفادت الإباحة- جميع الشروط المعتبرة في البيع.

(1) المراد به استصحاب عدم ترتب الأثر على المعاملة، و يعبّر عنه بأصالة الفساد، و قد نبّه المصنف على هذا الأصل عند مناقشة استبعادات كاشف الغطاء قدّس سرّه، حيث قال: «و أما ما ذكره من لزوم كون إرادة التصرف مملّكا فلا بأس بالتزامه إذا كان مقتضى الجمع بين الأصل و دليل جواز التصرف المطلق .. إلخ». و كذا قال في ردّ قاعدة التبعيّة: «أما المعاملات الفعلية التي لم يدلّ على صحّتها دليل فلا يحكم بترتب الأثر المقصود عليها» «1».

(2) أي: عدم تأثير المعاطاة، و الأولى تأنيث الضمير.

(3) أي: لا ملكا و لا إباحة.

(4) متعلق ب «الخلاف».

(5) يعني: من حيث إنّ الصيغة دخيلة في اللزوم أو غير دخيلة فيه.

(6) بيان للموصول في «ما هو محل الخلاف» يعني: أنّ محلّ النزاع بينهم هو خصوص المعاملة الجامعة لشروط البيع، و لا تغايرها إلّا من حيث فقد الصيغة فيها.

(7) يعني: تحت أصالة الفساد، كالمعاطاة مع الجهل بأحد العوضين، أو بدون القبض في الصرف و السّلم، و غير ذلك.

______________________________

(1): لاحظ الجزء الأوّل من هذا الشرح، ص 441 و 455

ص: 34

بالبيع (1)، بل (2) الظاهر التحريم حتى عند من لا يراها مفيدة للملك،

______________________________

الى الخلاف في حرمة الرّبا في مطلق العقود المعاوضية. فمنهم من خصّ الحرمة بالبيع كما حكي عن غصب السرائر، و المختلف و القواعد و الإرشاد. و منهم من عمّمها لكلّ معاوضة، كما حكي عن السيد المرتضى و شيخ الطائفة. و القاضي، و جمع من المتأخرين. و منهم من توقّف في ذلك كما حكي عن العلامة في غصب القواعد و صلحه، و عن فخر المحققين في غصب الإيضاح. و إن شئت الوقوف على التفصيل فراجع مفتاح الكرامة «1».

(1) فلو عمّمنا حرمة الرّبا لكلّ معاوضة- و إن لم تكن بيعا- فالأمر أوضح، لصدق المعاوضة على المعاطاة و إن لم يحرز بيعيّتها.

(2) هذا إضراب عن مجرد ظهور جريان حرمة الرّبا في المعاطاة- بناء على اختصاصها بالبيع- إلى إثبات حرمتها فيها حتى مع التشكيك في صدق البيع على المعاطاة. و كلام المصنف هنا إشارة إلى توهم و دفعه.

أمّا التوهم، فهو: أنّه لا مجال للجزم بحرمة الرّبا في المعاطاة، لأنّ وزانها وزان الشروط التي تقدّم البحث فيها في المقام الأوّل من تطرّق احتمالات ثلاثة فيها من جريانها مطلقا، و عدمه كذلك، و التفصيل بين إفادة الملك و الإباحة، فينبغي إلحاق حرمة الرّبا ببحث الشروط، لا استظهار جريانها فيها مطلقا على ما هو مفاد قوله: «و بما ذكرنا يظهر وجه تحريم الرّبا فيه ..».

و أما الدفع فحاصله: أنّه ليس في الرّبا إلّا احتمال الجريان مطلقا، لبطلان المعاملة الرّبوية، فلا مجال لأن يقال: إن موضوع حرمة الرّبا هو البيع اللازم أو الصحيح، اللّذان هما وجهان للاحتمال الثاني و الأخير في مسألة اعتبار الشروط و عدمه. فالمراد بقوله: «بل الظاهر» هو أنّه لا بد من القول بتحريم الرّبا في المعاطاة مطلقا حتى عند من يراها مفيدة للإباحة، إذ لا شبهة في كون موضوع حرمة الرّبا

______________________________

(1): مفتاح الكرامة، ج 4، ص 502

ص: 36

لأنّها (1) معاوضة عرفية و إن لم يفد (2) الملك، بل (3) معاوضة شرعية كما اعترف بها (4) الشهيد رحمه اللّه في موضع من الحواشي، حيث قال: «إنّ المعاطاة معاوضة مستقلة جائزة أو لازمة» «1» انتهى [1].

______________________________

هو مطلق المعاوضة العرفية و من المعلوم أنّ المعاطاة معاوضة عرفية، فيحرم الرّبا فيها.

(1) تعليل للتعميم المستفاد من قوله: «بل الظاهر» و المستفاد من هذه العبارة حكم صورة ثانية، و هي ما لو شكّ في صدق البيع على المعاطاة المفيدة للإباحة تعبدا.

و الوجه في حرمة الرّبا فيها صدق المعاوضة عليها عرفا، بضميمة إطلاق دليل حرمة الرّبا لكلّ معاوضة و إن لم ينطبق عليها حدّ البيع.

(2) بل أفادت الإباحة تعبّدا كما هو مسلك مشهور القدماء.

(3) إضراب عن مجرّد كون المعاطاة معاوضة عرفية، إلى أنّها معاوضة ممضاة شرعا و إن اختلف في حكمها لزوما و جوازا. و حيث كانت معاوضة شرعية كانت محكومة بأحكام المعاوضات المالية التي منها حرمة الرّبا، فلا مجال لدعوى اختصاص الحرمة بالمعاوضات المشروعة كالبيع و الصلح، و عدم جريانها في المعاوضة العرفية التي لم يحرز إمضاؤها شرعا.

(4) أي: بشرعية المعاوضة. و المراد بالمعاوضة الشرعية هنا المعاوضة بين العينين في الإباحة، في قبال المعاوضة العرفية التي هي المبادلة بينهما في الملك.

______________________________

[1] الاستشهاد بهذه العبارة على كون المعاطاة الإباحية معاوضة شرعية مبني على ما استظهره المصنّف منها في التنبيه السابع من أنّها ناظرة إلى حكم المعاطاة الإباحية لا التمليكيّة، فيكون مراد الشهيد من جواز الإباحة و لزومها حكمها قبل طروء الملزم و بعده. و إلّا فلو كانت العبارة ناظرة إلى المعاطاة المفيدة للملك لم يتجه

______________________________

(1): مفتاح الكرامة، ج 4، ص 158

ص: 37

و لو قلنا (1) بأن المقصود للمتعاطيين الإباحة- لا الملك- فلا يبعد أيضا (2) جريان الرّبا، لكونها معاوضة عرفا [1]،

______________________________

(1) هذه إشارة إلى صورة ثالثة، و هي: إثبات حرمة الرّبا في المعاطاة المقصود بها الإباحة المالكية، لا الملك، و الوجه فيه صدق المعاوضة العرفية على إباحة كل منهما ماله للآخر، فيحرم الرّبا فيها بناء على جريان الرّبا في مطلق المعاوضات و عدم اختصاص حرمتها بالبيع.

(2) يعني: كما لا يبعد جريان الرّبا في الصورة الثانية، و هي المعاطاة المفيدة للإباحة تعبدا مع قصدهما الملك.

______________________________

الاستشهاد بها على المقام من كون المعاطاة المفيدة للإباحة معاوضة، و ذلك للشبهة في صدق المعاوضة على المقابلة بين الإباحتين.

[1] ينبغي أن يقال: بأنّ المعاطاة إمّا أن يقصد بها الملك، و أمّا أن يقصد بها الإباحة. و الأوّل على قسمين: أحدهما: إفادتها الملك، و الآخر: الإباحة، فالأقسام ثلاثة.

ثم إنّ الرّبا إمّا تختص بالبيع، و إمّا تعمّ جميع المعاوضات، فمن ضرب الثلاثة في الاثنين يحصل ست صور.

أمّا المعاطاة المقصود بها الملك مع ترتب الملك عليها فلا إشكال في جريان الرّبا فيها سواء قلنا باختصاصها بالبيع أم لا.

و أمّا المعاطاة التي تترتب عليها الإباحة مع قصد التمليك بها، فبناء على صدق البيع أو المعاوضة عليها يجري فيها الرّبا. و بناء على عدم الصدق نقول بجريان الرّبا فيها أيضا، للزوم الاقتصار في الإباحة على القدر المتيقن، و هو اجتماع الشرائط التي منها التساوي بين العوضين مع وحدة الجنس و كونهما من المكيل و الموزون، بعد كون الأصل الفساد.

و أمّا المعاطاة المقصود بها الإباحة، فإن صدق عليها عنوان المعاوضة مع تعميم

ص: 38

فتأمّل (1).

فيمكن (1) نفيه على المشهور، لأنّها إباحة (2) عندهم، فلا معنى للخيار.

و إن قلنا (3) بإفادة الملك فيمكن (4) القول بثبوت الخيار فيه

______________________________

و قد فصّل المصنف قدّس سرّه بين المعاطاة المفيدة للإباحة فلا يجري شي ء من الخيارات فيها، لجواز رجوع المبيح ما دامت العين باقية، فلا معنى للخيار الذي هو حقّ إقرار العقد و إزالته. و بين المعاطاة المفيدة للملك الجائز، و فيها احتمالان:

أحدهما: جريان الخيارات بأجمعها فيها.

ثانيهما: التفصيل بين الخيارات الخاصة بالبيع فلا تجري، و العامّة لغيره فتجري.

هذا مجمل ما أفاده، و سيأتي مفصّلة إن شاء اللّه تعالى.

(1) لأنّ الخيار «ملك فسخ العقد و رفع مضمونه بالفسخ» و هذا المعنى من الخيار مفقود هنا، لأنّ العقد على القول بالإباحة لا مضمون له، بداهة أنّ مضمونه و هو التمليك لم يتحقق، و الإباحة ليست مضمون العقد، بل هي حكم شرعي بناء على كون الإباحة شرعية. و كذا إذا كانت الإباحة مالكيّة، لأنّها تحصل بنفس الإعطاء و التسليط، و ليست مضمون عقد. فمانع الخيار في المعاطاة المفيدة للإباحة ثبوتي لا إثباتي.

(2) هذا هو الصحيح كما في بعض النسخ المصححة. و أمّا ما في غيرها من:

«أنها جائزة» فغير سديد. أمّا أوّلا فلأنّ المشهور بين القدماء هو أنّ المعاطاة تفيد الإباحة لا الملك الجائز.

و أمّا ثانيا فلأنّ الجواز لا ينافي الخيار كما عرفت آنفا.

و أمّا ثالثا: فلأنّ حكم الخيار- بناء على إفادة الملك الجائز- قد أفاده بقوله:

«و إن قلنا بإفادة الملك، بعد اللزوم» فيكون تكرارا مخلّا.

(3) هذا عدل قوله: «على المشهور»، فكأنّه قال: «فيمكن نفيه إن قلنا بإفادة الإباحة كما هو مختار المشهور .. و ان قلنا بإفادة الملك .. إلخ».

(4) هذا الاحتمال في قبال الاحتمال الآتي في كلامه بقوله: «و يحتمل أن يفصّل» يعني: أنّه بناء على إفادة الملك يتطرّق احتمالان في ثبوت الخيارات في المعاطاة.

ص: 40

مطلقا (1) بناء على صيرورتها بيعا (2) بعد اللزوم [بيعا لازما بعد عروض الملزمات] كما سيأتي عند تعرّض الملزمات (3)، فالخيار موجود من زمان المعاطاة، إلّا أنّ أثره (4) يظهر بعد اللزوم. و على هذا (5) فيصحّ إسقاطه و المصالحة عليه قبل اللزوم [1].

______________________________

(1) يعني: من غير فرق بين الخيار المختصّ بالبيع كخياري المجلس و الحيوان، و غير المختص به كخيار الغبن.

(2) يعني: لا معاوضة مستقلة في قبال البيع كما سيأتي في التنبيه السابع إن شاء اللّه تعالى.

(3) الأولى أن يقال: «بعد تعرض الملزمات» لأنّ الملزمات ذكرت في التنبيه السادس، و ليس هناك دلالة على صيرورتها بيعا بعد عروض الملزم، و إنّما أفاده في التنبيه السابع الّذي افتتحه بقوله: «ان الشهيد الثاني في المسالك ذكر وجهين في صيرورة المعاطاة بيعا بعد التلف، أو معاوضة مستقلة».

(4) يعني: أثره العملي و هو القدرة على الفسخ، و إلّا فالإسقاط و المصالحة عليه من الآثار أيضا كما صرّح به المصنف بقوله: «و على هذا فيصح إسقاطه و المصالحة عليه قبل اللزوم».

(5) أي: و على فرض وجود الخيار من زمان المعاطاة.

______________________________

[1] فلا يرد عليه ما في حاشية المحقق الخراساني قدّس سرّه من قوله: «و الخيار موجود من زمن المعاطاة، و أثره يظهر من حيث ثبوته، لصحة إسقاطه و المصالحة عليه قبل اللزوم، فلا وجه لما أفاده من ظهور أثره بعده» «1».

و كأنّه قدّس سرّه لم يلاحظ من كلام المصنف قدّس سرّه إلّا قوله: «إلّا أنّ أثره يظهر بعد اللزوم» و لم يلاحظ ما بعده من قوله: «و على هذا فيصح إسقاطه .. إلخ».

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 17

ص: 41

و يحتمل (1) أن يفصّل بين الخيارات المختصة بالبيع، فلا تجري (2)، لاختصاص أدلّتها (3) بما وضع على اللزوم من غير جهة الخيار (4)، و بين غيرها (5) كخيار الغبن و العيب [1]

______________________________

(1) معطوف على «فيمكن القول» لا على قوله: «فيمكن نفيه ..» لأنّ المقصود إبداء احتمالين في المعاطاة المفيدة للملك، و أمّا المفيدة للإباحة فلا معنى للخيار فيها.

و كيف كان فحاصل ما أفاده: أنّه يحتمل التفصيل بين الخيارات بأن يقال: إنّ ما يختص منها بالبيع لا يجري في المعاطاة، لاختصاص أدلّتها بالبيع المبني على اللزوم من غير ناحية الخيار، يعني: لو لا الخيار كان لازما، و لم يكن سبب لجوازه إلّا الخيار، فمع جواز العقد في نفسه لا يثبت فيه الخيار. و أمّا ما لا يختص من الخيارات بالبيع كخيار الغبن فيجري في المعاطاة، لعموم أدلة تلك الخيارات كقاعدة نفي الضرر، و بناء المتعاملين على مساواة العوضين في المالية. فجاز فسخ العقد عند التخلف.

(2) يعني: فلا تجري الخيارات المختصة بالبيع في المعاطاة المفيدة للملك.

(3) أي: أدلة الخيارات المختصة بالبيع، مثل «البيّعان بالخيار» و «صاحب الحيوان المشتري بالخيار إلى ثلاثة أيّام».

(4) و المفروض استناد جواز الملك و تزلزله في المعاطاة إلى نفس العقد الفعلي، لا إلى الخيار، فإنّه لو لم يجري شي ء من الخيارات فيها كان الملك جائزا بعد، و من المعلوم عدم جريان الخيار المخصوص بالبيع- المبني على اللزوم بحسب طبعه الأوّلي- في المعاطاة.

(5) أي: غير الخيارات المختصة.

______________________________

[1] لا يخفى أن هذين الخيارين أولى من غيرهما بعدم الجريان، لأنّ دليلهما- و هو قاعدة نفي الضرر- لا يجري في البيع الجائز ذاتا، ضرورة أنّ الضرر ينشأ من وجوب الوفاء بالمعاملة، فلا ضرر- إذ لا وجوب وفاء بالمعاملة الجائزة ذاتا- حتى ينشأ منه الخيار.

ص: 42

بالنسبة (1) إلى الرّدّ دون الأرش، فتجري، لعموم أدلّتها [1].

و أمّا (2) حكم الخيار بعد اللّزوم فسيأتي بعد ذكر الملزمات.

______________________________

(1) هذه الكلمة قيد ل «خيار العيب» و مقصوده قدّس سرّه أنّ دليل خيار العيب المقتضي لجريانه في العقود المعاوضية يوجب في المعاطاة الردّ خاصة، و لا يقتضي الأرش.

توضيحه: أنّهم عرّفوا الخيار ب «ملك فسخ العقد و إقراره» و هذا المعنى جار في جميع الخيارات، و لخيار العيب حكم آخر في البيع، و هو جواز إبقاء العقد و أخذ الأرش، أي التفاوت بين الصحيح و المعيب، فلو باع متاعا معيبا تخيّر المشتري بين فسخ العقد و أخذ الأرش. لكن هذا التخيير مخصوص بالبيع اللفظي المفيد بطبعه للملك اللّازم، لأنّه حكم تعبدي ثبت في البيع، و ليس مما يقتضيه مطلق الخيار، و ليس من شؤونه.

و على هذا فالبناء على عموم دليل خيار العيب لغير البيع كان مقتضى جريانه في المعاطاة- التي هي معاوضة جائزة حسب الفرض- جواز فسخ أصل العقد. و أمّا إذا كان المأخوذ بالمعاطاة معيبا، فليس للآخذ مطالبة الأرش، لفرض كون الأرش حكما تعبديا في خصوص البيع اللازم. فهو نظير الخيارات المخصوصة بالبيع- كخياري المجلس و الحيوان- في عدم جريانها في سائر العقود المعاوضية.

(2) يعني: أنّ ما تقدم من التفصيل في حكم جريان الخيار في المعاطاة يكون مورده قبل طروء أحد الملزمات، و أمّا جريانه فيها بعد اللّزوم فسيأتي إن شاء اللّه تعالى في التنبيه السابع، فإنّه يذكر هناك حكم الخيار بعد اللزوم على كلا القولين و هما الملكية و الإباحة.

______________________________

[1] لا وجه لهذا الاحتمال، لما فيه أوّلا: من النقض بالبيع القولي إذا اجتمعت فيه موجبات عديدة للخيار كالغبن و العيب، إذ لازم دلالة كل واحد من أدلّة تلك

ص: 43

______________________________

الخيارات على اختصاص الخيار بالعقد الذي وضع على اللزوم من ناحية غير هذا الخيار هو عدم اجتماع تلك الخيارات في البيع اللفظي، مع عدم التزام أحد بذلك.

و ثانيا: من الحلّ، و حاصله: أنّ المراد بلزوم العقد هو كون العقد بطبعه مقتضيا للزوم، و هذا لا ينافي جوازه للجهات العارضة.

و بعبارة أخرى: المراد لزومه لو خلّي و طبعه، فلا مانع من جوازه لجهات خارجة عن ذاته.

و تفصيل البحث أن يقال: إنّ المعاطاة المقصود بها الملك إن أفادت الملك اللّازم كما هو الأصح فلا ينبغي الارتياب في تطرّق الخيارات طرّا فيها، لإطلاق أدلتها، من غير فرق بين الخيارات المختصة بالبيع و غيرها. و أمّا الخيارات الثابتة بدليل لبّي فالمتيقّن من موردها هو البيع اللّازم.

و إن أفادت الملك الجائز فكذلك أيضا، لإطلاق أدلّتها، و توهم منافاة جوازها للخيار، للزوم تحصيل الحاصل أو اجتماع المثلين أو اللغويّة مندفع بما مرّ آنفا.

نعم إن كان دليل الخيار لبيّا فلا يحكم بثبوته في المعاطاة المفيدة للملك الجائز.

و إن أفادت الإباحة فلا معنى للخيار- الذي هو حلّ العقد و فسخ مضمونه- في المعاطاة المفيدة للإباحة كما عرفت في توضيح كلام المصنف قدّس سرّه، لأنّها إباحة عندهم فلا معنى للخيار.

لكن لسيّدنا المحقق الخويي قدّس سرّه هنا كلام محصّله: أنّه لا شبهة في صدق البيع العرفي على المعاطاة المقصود بها الملك المفيدة للإباحة شرعا، فإنّ الإباحة الشرعية لا تخرجها عن البيع العرفي، و لذا يصح حمله عليها بالحمل الشائع، فتشملها العمومات الدالة على صحة البيع، فيحكم بكونها بيعا في نظر الشارع كحصول الملكية في بيع الصرف و السّلم المتوقف على القبض الخارجي. و حينئذ نقول: إن كان المقصود من ثبوت الخيار في العقد سلطنة ذي الخيار على فسخه فعلا فلا إشكال في

ص: 44

______________________________

عدم شمول أدلة الخيارات للمعاطاة المفيدة للإباحة، لعدم حصول الملكية إلّا بعد طروء أحد الملزمات، و إباحة التصرف ترتفع بعدم رضا المالك بالتصرف بلا احتياج إلى فسخ المعاطاة.

إلّا أن يقال: إنّ الإباحة شرعيّة لا مالكيّة حتى ترتفع بعدم رضا المالك، و من المعلوم بقاء الإباحة الشرعية إلى أن يحكم الشارع بارتفاعها.

لكنه مندفع بأنّ الإباحة هنا ثبتت بالإجماع، و المتيقن منه إنّما هو مع بقاء الباذل على إذنه، فلا يشمل الإجماع صورة رجوعه عن إذنه.

و الحاصل: أنّ الغرض من جعل الخيار إن كان هو ترتب الأثر الفعلي عليه لم يجر ذلك في المعاطاة المقصود بها الملك المفيدة للإباحة.

لكنّه بديهي البطلان، إذ لو كان الغرض من الخيار الأثر الفعلي لزم منه امتناع اجتماع الخيارات العديدة في البيع و غيره من العقود. و إن كان الغرض من الخيار استيلاء صاحبه على إلغاء ما هو مؤثّر في النقل و الانتقال، فلا شبهة في جريان الخيار المصطلح في المعاطاة المذكورة، لأنّها قابلة للتأثير في الملكية، فإذا ثبت الخيار لكلّ من المتعاطيين جاز لكلّ منهما رفع تلك القابلية برفع موضوعها لئلّا تؤثّر في الملكية بعد طروء أحد الملزمات.

و على هذا فيكفي في صحة جعل الخيار في المعاطاة التمكن من إلغائها بالفسخ عن قابلية التأثير في الملكية. هذا ملخص كلامه «1».

لكن لا يمكن المساعدة على ما أفاده قدّس سرّه، لمنع صدق البيع العرفي على المعاطاة المفيدة للإباحة و إن قصد بها التمليك، فإنّ صدق البيع مع التفات العرف إلى عدم إمضاء الشارع له، و جعل الإباحة له ممنوع أشدّ المنع، و صدقه عليه أحيانا عرفا إنّما هو لأجل عدم اطّلاعه على عدم إمضاء الشارع له، و بدون إمضائه لا عقد حتى يجري فيه الخيار

______________________________

(1): مصباح الفقاهة، ج 2، ص 164 و 165

ص: 45

______________________________

الذي هو حلّ العقد. و الإباحة الشرعية أجنبية عن العقد، و طروء الملزمات لا يوجب الملك، بل لزوم الإباحة كما هو ظاهر جلّ كلمات القائلين بالإباحة.

و قياس المعاطاة المفيدة للإباحة حدوثا و الملك بقاء ببيع الصرف المتوقف تأثيره في الملكية على القبض مع الفارق، لأنّه بيع عرفي لا يؤثّر شرعا في الملكيّة إلّا بالقبض بحيث يكون القبض شرطا لتأثيره، من دون ترتّب أثر على مجرّد البيع حتى الإباحة. بخلاف المعاطاة، فإنّها تؤثّر في الإباحة، و تأثيرها في الملكية بعد طروء أحد الملزمات غير ثابت، لما عرفت من أنّ كلمات جلّ القائلين بالإباحة خالية عن تأثيرها في الملكية، بل عبّروا بأنّها تلزم بالتصرف أو التلف، و الظاهر من ذلك أنّ الإباحة تلزم بهما، فلاحظ.

ثم إنّه يظهر ممّا ذكرنا: أنّ موضوع الخيار هو العقد الممضى شرعا، لأنّ الخيار عبارة عن حلّ ما عقده و التزم به، و بدون الإمضاء الشرعي لا يتحقق عقد حتى ينحلّ بالفسخ الناشئ عن الخيار. و المعاطاة المفيدة للإباحة و إن قصد بها الملك ليست عقدا شرعا حتّى يجري فيها الخيار.

و عليه فلا موضوع لما أفاده قدّس سرّه من «أنّ الغرض من جعل الخيار إن كان هو ترتب الأثر الفعلي امتنع اجتماع الخيارات العديدة في البيع و غيره من العقود، و هو بديهي البطلان. و إن كان هو استيلاء صاحبه على إلغاء ما هو مؤثّر في النقل و الانتقال، فلا شبهة في جريان الخيار المصطلح في المعاطاة المذكورة، لأنها قابلة للتأثير في الملكية فلا مانع من إلغائها عن التأثير المزبور بالخيار، هذا» و ذلك لأنّه لا يصدق العقد العرفي و الشرعي على المعاطاة المذكورة حتى يصحّ جعل الخيار فيها، و يجي ء فيه التشقيق المزبور في الخيار.

هذا كلّه مضافا إلى: أنّ دليل الخيار يخصّص أدلة لزوم الملك التي هي دليل الإمضاء، فدليل الخيار مترتب عليها، و مخصّص لعمومها الأفرادي أو الأزماني.

ص: 46

______________________________

و إن شئت فقل: إنّ الخيار دافع لأصالة اللزوم كخيار المجلس، أو رافع لها كخيار العيب و الغبن بناء على كون ظهور العيب و الغبن سببا للخيار.

و على كلّ حال يعتبر في تعلق الخيار وقوع مضمون العقد، و لا يكفي مجرّد القابلية في تعلّقه، و إلّا لصحّ تعلق خيار المجلس ببيع الصرف قبل التقابض، لكونه قابلا للمملّكية، و صيرورة هذه القابلية فعليّة بعد التقابض، مع أنّ من البديهي عدم جعل الخيار فيه إلّا بعد التقابض. و لا ملك فعلا في المعاطاة حتى يثبت فيها الخيار، و لذا لا يجري خيار المجلس في بيع الصرف و السّلم قبل القبض، حيث إنّ نفس العقد فيهما لا يفيد الملك حتى يجي ء فيهما الخيار و إن كانا قابلين للتأثير في الملكيّة.

و الحاصل: أنّه لا ينبغي الإشكال في أنّ موضوع الخيار هو العقد الممضى شرعا، لا مجرّد العقد العرفي و إن لم يمضه الشارع كالمعاطاة المفيدة للإباحة شرعا المقصود بها الملك.

فتلخص مما ذكرنا: أنّ شيئا من الخيارات لا يتطرّق في المعاطاة المفيدة للإباحة و إن قصد بها التمليك، كعدم تطرّقه في المعاطاة المقصود بها الإباحة.

ص: 47

فعلا (1) من الطرفين (2)، فالملك (3) أو الإباحة في كلّ منهما بالإعطاء، فلو (4) حصل الإعطاء من جانب واحد لم يحصل ما يوجب إباحة الآخر أو ملكيّته، فلا (5) يتحقق المعاوضة (6)

______________________________

الإباحة، نظير الإيجاب الواحد القولي في عدم ترتب أثر عليه ما لم ينضم إليه قبول قولي.

الثانية: إعطاء أحد المتعاطيين و أخذ الآخر، من دون أن يعطي الآخذ شيئا.

الثالثة: عدم تحقق الإعطاء أصلا، لا من الطرفين و لا من طرف واحد. بل مجرّد إيصال المال الى الآخر بوضعه في المكان المعدّ له.

الرابعة: مجرّد الكلام و المقاولة، من دون تحقق الإعطاء و لا إيصال أحد العوضين للآخر.

هذا إجمال الكلام، و سيأتي التفصيل إن شاء اللّه تعالى.

(1) التقييد بفعلية التعاطي يكون لإخراج سائر الصور، فإنّ الإعطاء سيتحقق منهما، لكنه ليس بعنوان إنشاء المعاوضة، بل لأجل الوفاء بها، كما هو الحال في القبض في البيع القولي.

(2) هذا إشارة إلى الصورة الأولى. و هي مقتضى الجمود على ظاهر باب المفاعلة.

(3) إذا كان هو المقصود، و قلنا بترتبه على المعاطاة كترتبه على البيع بالصيغة.

(4) هذه الإباحة إمّا مالكية لو كانت مقصودة، أو تعبدية كما هو رأي القدماء من ترتبها على المعاطاة المقصود بها الملك.

(5) هذه نتيجة اعتبار فعلية التعاطي من الطرفين في ترتب الأثر على المعاطاة.

(6) يعني: بناء على كون المعاطاة مفيدة للملك.

ص: 49

و لا الإباحة (1) رأسا، لأنّ (2) كلّا منهما ملك أو مباح في مقابل ملكية الآخر (3) أو إباحته.

إلّا (4) أن الظاهر من جماعة (5) من متأخري المتأخرين تبعا للشهيد في الدروس جعله (6) من المعاطاة (7).

______________________________

(1) بناء على إفادة المعاطاة للإباحة.

(2) محصل هذا التعليل: أنّ المعاوضة البيعية أو الإباحيّة تتوقف على قيام كلّ من المالين مقام الآخر في الملكية أو الإباحية، و لا يقوم ذلك إلّا بإعطاء المالك، فالإعطاء من كلّ واحد من المالكين تمليك أو إباحة، فالإعطاء من طرف واحد تمليك أو إباحة بلا عوض، و هذا غير المعاوضة المتقومة بإعطاء كلّ واحد من المالكين.

(3) أي: ملكية المال الآخر.

(4) هذا استدراك على قوله: «المتيقن من مورد المعاطاة» و غرضه بيان الصورة الثانية، يعني: إلحاق الإعطاء من طرف واحد- و أخذ الآخر- بالمعاطاة من الطرفين في إفادة الإباحة على رأي القدماء، و الملك على رأي المتأخرين.

(5) كالشهيد الثاني «1» و المحدث البحراني «2».

(6) أي: جعل الإعطاء- من جانب واحد- من مصاديق المعاطاة.

(7) قال الشهيد قدّس سرّه: «و من المعاطاة: أن يدفع إليه سلعة بثمن يوافقه عليه من غير عقد، ثم تهلك عند القابض، فيلزم الثمن المسمّى» «3».

______________________________

(1): مسالك الأفهام، ج 3، ص 151

(2) الحدائق الناضرة، ج 18، ص 364

(3) الدروس الشرعية، ج 3، ص 192

ص: 50

و لا ريب (1) أنّه لا يصدق (2) معنى المعاطاة، لكن هذا (3) لا يقدح في جريان حكمها عليه بناء (4) على عموم الحكم لكلّ بيع فعلي (5)، فيكون إقباض أحد العوضين من مالكه تمليكا له بعوض، أو مبيحا (6) له به (7)،

______________________________

(1) هذا إشكال على إلحاق الإعطاء من طرف واحد بالمعاطاة موضوعا، ثم وجّهه بقوله: «لكن» و حاصل ما أفاده: أنّ جعل الإعطاء من طرف واحد معاطاة إن أريد به كونه معاطاة موضوعا فهو ممنوع، لظهور هيئة المفاعلة في اعتبار الإعطاء من الجانبين فعلا، فإعطاء أحدهما ليس معاطاة. و إن أريد به إلحاقه حكما بالمعاطاة كان متينا، بناء على أن يكون مفاد دليل مشروعية المعاطاة صحة البيع الفعلي في قبال القولي، سواء تحقق بالتعاطي من الجانبين، أم بإعطاء أحدهما، أم بنحو آخر، إذ المتّبع حينئذ هو دليل المعاملة الفعلية و إن لم يصدق عنوان المعاطاة عليها. و عليه فما في دروس الشهيد و تبعه جماعة في غاية المتانة.

(2) لتوقّفه على الإعطاء من الطرفين، بدعوى دلالة هيئة المفاعلة على الاشتراك في المبدأ.

(3) أي: عدم صدق المعاطاة لا يقدح في جريان حكم المعاطاة على الإعطاء الواحد.

(4) قيد لقوله: «لا يقدح» يعني: فلو قيل بدوران صحة المعاطاة مدار صدق المعاطاة المنوطة بالتعاطي لم يكن وجه للإلحاق المزبور.

(5) غرضه قدّس سرّه أنّ الإعطاء من طرف واحد محكوم عليه بحكم المعاطاة- و إن لم يصدق عليه عنوانها- بناء على عموم حكم المعاطاة عند الأصحاب لكل بيع فعلي من دون مزيّة و خصوصية للتعاطي من طرفين، إذ من المعلوم حينئذ كون الإعطاء من طرف واحد مصداقا للبيع الفعلي و إن لم يكن مصداقا للمعاطاة، إذ لم يرد عنوان المعاطاة في نصّ حتى يكون لها خصوصية.

(6) الأنسب بالمقابلة أن يقال: «أو إباحة له» أو يقال: «مملّكا له بعوض».

(7) أي: بالعوض، و ضمير «له» في المواضع الخمسة راجع إلى أحد العوضين.

ص: 51

و أخذ الآخر له تملّكا (1) له بالعوض أو إباحة له بإزائه، فلو كان (2) [1] المعطى (3) هو الثمن كان دفعه على القول بالملك و البيع اشتراء، و أخذه (4) بيعا للمثمن به، فيحصل الإيجاب و القبول الفعليّان بفعل واحد (5) في زمان واحد [2].

ثم صحّة هذا (6) على القول بكون المعاطاة بيعا مملّكا واضحة، إذ يدلّ عليها ما دلّ على صحة المعاطاة من الطرفين.

______________________________

(1) فيكون الأخذ كالقبول القولي، و إعطاء البائع بمنزلة الإيجاب اللفظي.

و لا حاجة حينئذ إلى الإعطاء من طرف آخر، بل يتحقق البيع بإعطاء واحد منهما و أخذ الآخر.

(2) هذا متفرع على كفاية إعطاء أحدهما و أخذ الآخر في صدق البيع الفعلي- و هو المعاطاة بالمعنى الأعم- عليه.

(3) بصيغة المفعول.

(4) يعني: و أخذ مالك المبيع للثمن من مالكه بيع للمثمن بذلك الثمن الذي أخذه، و هذا بناء على صحة تقدم القبول على الإيجاب لا مانع عنه، و إلّا ففيه منع.

(5) يعني: بإعطاء واحد مقرون بأخذ الطرف الآخر في زمان واحد.

(6) أي: صحة المعاطاة المتحققة بإعطاء واحد. و حاصل ما أفاده قدّس سرّه هو: أنّه

______________________________

[1] هذا التفريع غير ظاهر، لأنّ دفع الثمن- الذي هو وظيفة المشتري- تملك لا تمليك. و غرضه قدّس سرّه كون الإعطاء تمليكا لا تملّكا. و الظاهر عدم تحقق البيع بدفع الثمن إلى مالك المبيع.

[2] فالإعطاء من الطرف الآخر يكون وفاء بالعقد المتحقق بإعطاء واحد، و ليس إنشاء لقبول العقد، لتحققه قبله على الفرض. بل مقتضى كفاية إعطاء واحد في تحقق المعاطاة هو كون الإعطاء من الطرف الآخر- في المعاطاة من الطرفين أيضا- وفاء، لا إنشاء للقبول.

ص: 52

و أمّا على القول بالإباحة فيشكل بأنّه- بعد عدم حصول الملك بها- لا دليل على تأثيرها في الإباحة (1).

اللّهم (2) إلّا أن يدّعى قيام السيرة عليها (3) كقيامها على المعاطاة الحقيقية (4).

و ربما يدّعى (5) انعقاد المعاطاة بمجرد إيصال الثمن و أخذ المثمن من غير

______________________________

بناء على كون المعاطاة بيعا مفيدا للملك يكون دليل صحتها ما دلّ على صحة المعاطاة- الحاصلة من الإعطائين- من الأدلّة المتقدمة، فإنّ المعاطاة حينئذ بيع يشملها جميع ما دلّ على صحة البيع. و بناء على كون المعاطاة مفيدة للإباحة لا تكون بيعا حتى تشملها أدلّة البيع، و لا دليل على إفادتها الإباحة، لظهور كلمات القدماء القائلين بالإباحة في توقفها على إعطاء الجانبين، كقولهم: «إذا دفع قطعة الى البقلي أو الشارب فقال: أعطني بقلا أو: اسقني ماء» و ظهورها في توقف الإباحة على الإعطاء من جانبين ممّا لا ينكر. إلّا أن يدّعى قيام السيرة عليها كقيامها على المعاطاة الحقيقية المتحققة بالإعطاء من الطرفين، بأن يقال: إنّ موضوع السيرة هي المعاطاة المتحققة عرفا بالإعطاء من طرف واحد.

(1) حيث إنّ مقتضى القاعدة عدم جواز التصرف في مال الغير بدون إذنه.

(2) استدراك على قوله: «فيشكل» و مقصوده- كما تقدم توضيحه- تصحيح المعاطاة- بإعطاء واحد منهما- بالسيرة المستمرة على ترتب الإباحة عليه.

(3) أي: على المعاطاة الحاصلة بإعطاء واحد منهما.

(4) و هي بالتعاطي من الطرفين.

(5) هذا ثالث الوجوه المتصورة في المعاطاة، و محصل هذا الوجه هو: أنّه لا إعطاء في البين أصلا، لا من الطرفين و لا من الطرف الواحد، بل ليس فيه إلّا إيصال و وصول، فالموصل يتسبب بإيصاله إلى التمليك، و الطرف الآخر يتسبب بوصول المال إليه إلى مطاوعته، فيتحقق بهما البيع. و لعلّ السيرة الجارية على ذلك

ص: 53

صدق إعطاء أصلا فضلا عن التعاطي كما تعارف (1) أخذ الماء مع غيبة السّقّاء، و وضع الفلس في المكان المعدّ له إذا علم من حال السّقّاء الرّضا بذلك. و كذا غير الماء من المحقّرات كالخضريات و نحوها. و من هذا القبيل (2) دخول الحمّام و وضع الأجرة في كوز صاحب الحمّام مع غيبته (3).

فالمعيار (4) في المعاطاة وصول العوضين أو أحدهما مع الرضا بالتصرف.

و يظهر ذلك (5) من المحقق الأردبيلي رحمه اللّه أيضا في مسألة المعاطاة،

______________________________

- في السقاية و الاستحمام بل و غيرهما- موردها قصد التمليك. و قد تقدّم أنّ «تبديل العين المتمولة بمال» هو البيع، فكل فعل يكون قابلا لإبراز هذا التبديل الاعتباري فهو بيع فعلي و إن لم يكن معاطاة مصطلحة. و مع صدق البيع عليه يشمله عموم ما دلّ على صحة البيع، و لا يدور الحكم مدار صدق المعاطاة عليه بعد ما عرفت من عدم ورود عنوان «المعاطاة» في آية و لا رواية و لا معقد إجماع حتّى يدور الحكم مدارها.

(1) مقصوده قدّس سرّه: أنّ الصورة الثالثة ليست صرف فرض، بل هي واقعة خارجا، لجريان سيرتهم عليها، إذ لا يتصور الإعطاء و الأخذ عند غيبة السّقّاء و البقلي، فضلا عن تحقق التعاطي.

(2) أي: من قبيل أخذ الماء عند غيبة السّقّاء و وضع الثمن في المكان المعدّ له- في كونه معاطاة- دخول الحمام.

(3) التقييد بالغيبة واضح، إذ مع حضوره في الحمّام يندرج في الصورة الثانية و هي إعطاء المستحم و أخذ الحمّامي.

(4) يعني: بناء على هذه الصورة الثالثة.

(5) يعني: يظهر انعقاد المعاطاة- بمجرّد إيصال الثمن و أخذ المثمن- من المحقق الأردبيلي قدس سرّه كما يظهر من غيره، و لعلّ المصنف استظهر كفاية الإيصال من قوله في شرح الإرشاد: «فاعلم أن الذي يظهر أنّه لا يحتاج في انعقاد عقد البيع- المملّك

ص: 54

و سيأتي توضيح ذلك (1) في مقامه (2) إن شاء اللّه تعالى.

ثم (3) إنّه لو قلنا بأنّ اللفظ غير المعتبر (4) في العقد كالفعل في انعقاد المعاطاة أمكن خلوّ المعاطاة (5)

______________________________

الناقل للملك من البائع إلى المشتري و بالعكس- إلى الصيغة المعيّنة كما هو المشهور، بل يكفي كل ما يدلّ على قصد ذلك مع الإقباض» «1» بأن يراد من الإقباض مجرّد الوصول و الإيصال، لا ظاهره و هو تسليم أحد المتعاطيين ماله للآخر. و لعلّ المصنف قدّس سرّه اعتمد في هذه النسبة على ما في مفتاح الكرامة «2» فراجع.

(1) أي: انعقاد المعاطاة بمجرّد إيصال الثمن و أخذ المثمن، من غير إعطاء أصلا.

(2) و هو التنبيه الثامن، حيث يقول فيه: «و السيرة موجودة في المقام، فإنّ بناء الناس على أخذ الماء و البقل و غير ذلك من الجزئيات من دكاكين أربابها مع عدم حضورهم، و وضعهم الفلوس في الموضع المعدّلة .. إلخ» لكن المصنف خصّ جواز هذه الصورة بالقول بالإباحة دون الملك، و سيأتي تفصيل الكلام هناك إن شاء اللّه تعالى.

(3) هذا إشارة إلى الصورة الرابعة من صور المعاطاة، و هو إنشاء البيع باللفظ الفاقد لشرائط الصيغة مادّة أو هيئة، بدون إعطاء العوضين و لا أحدهما و لا إيصاله.

و حكم هذه الصورة الصحّة بناء على إفادة الملك المقصود للمتعاطيين، و البطلان بناء على الإباحة كما سيأتي.

(4) كأن يقول في إنشاء البيع: «عوّضت» بدل «بعت» أو قال أحدهما: «هذا لك» و قال الآخر: «هذا لك بدل ما أعطيتني».

(5) الأولى تبديله ب «خلوّ المبادلة» لفرض عدم تحقق الإعطاء و الإيصال في هذه الصورة أصلا، و إنّما يراد إلحاقها بالمعاطاة حكما. نعم لا بأس بهذا التعبير بناء على أن يراد بالمعاطاة ما يقابل البيع القولي الجامع لشروط الصيغة، إذ ليست هذه

______________________________

(1): مجمع الفائدة و البرهان، ج 8، ص 139

(2) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 159

ص: 55

من الإعطاء و الإيصال رأسا، فيتقاولان (1) على مبادلة شي ء بشي ء من غير إيصال. و لا يبعد (2) صحّته مع صدق البيع عليه (3) بناء على الملك. و أمّا على القول بالإباحة فالإشكال المتقدم (4) هنا آكد (5) [1].

______________________________

الصورة الرابعة بيعا بالصيغة فتندرج في المعاطاة التي هي بيع فعلي.

(1) بأن يقصد إنشاء البيع بالألفاظ غير المعتبرة في إنشاء البيع.

(2) هذا إشارة إلى حكم الصورة الرابعة، و هو التفصيل بين ترتب الملك و الإباحة، فتصحّ على الأوّل، لكونها بيعا عرفيا، و تبطل على الثاني، لكون المتيقن من دليل الاعتبار- و هو مثل السيرة- تحقق الإعطاء من الجانبين.

(3) و إن لم يصدق عليه المعاطاة، لما مرّ من عدم دوران الحكم بالصحة مدار خصوص الإعطاء و الإيصال، بل يكفي قصد الملك و صدق «البيع» على الإنشاء.

(4) بقوله في الصورة الثانية: «فيشكل بأنّه بعد عدم حصول الملك بها لا دليل على تأثيرها في الإباحة».

(5) وجه الآكديّة: أنّ الإباحة لمّا كانت لأجل السيرة و الإجماع- و هما لبّيّان- اختصّا بصورة التعاطي من الطرفين، فلو تعدّينا عن التعاطي إلى الإعطاء الواحد لم يتجه التعدّي إلى المقام ممّا لا فعل فيه أصلا، و إنّما هو إنشاء قولي ملحون، و لا يصدق عليه المعاطاة موضوعا.

______________________________

[1] عبارة المصنف قدّس سرّه في هذا التنبيه قد تضمّنت صورا أربعا:

الأولى: تحقق الإعطاء من الطرفين، و هي المنسبقة إلى الأذهان.

الثانية: تحقق الإعطاء من طرف واحد فقط.

الثالثة: عدم الإعطاء لا من الطرفين و لا من طرف واحد، بل مجرّد إيصال و وصول كالأمثلة المذكورة في المتن من شرب الماء، و الدخول في الحمّام، و أخذ الخضروات و وضع العوض في الموضع المعدّ له من كوز أو صندوق أو غيرهما.

ص: 56

______________________________

الرابعة: مجرّد الكلام الدال على المقاولة من غير إيصال و وصول.

أمّا الصورة الاولى فلا ينبغي الإشكال فيها، لكونها هي المتيقنة من المعاطاة، فيشملها ما يدلّ على صحّتها. و دعوى «عدم تعقّل توقف المعاطاة المقصود بها المبادلة على الإعطاء من الطرفين، بل لا محيص عن تحققها بالإعطاء و الأخذ لطرف واحد، نظرا إلى: أنّ الأخذ إن قصد بأخذه للعين قبول ما ملّكه المعطي فقد تمّت به المعاملة، لاشتمالها على تمليك و تملّك، فيكون إعطاء الآخر بعد ذلك وفاء بالعقد، لا إنشاء للقبول. و إن لم يقصد بأخذه القبول فلا يجزي إعطاؤه، لأنّه تمليك مستقلّ، فيتحقّق إيجابان مستقلّان بإعطائين. و لا ريب في عدم انعقاد المعاملة حينئذ، لكون كل منهما إيجابا مستقلا بلا قبول» «1».

غير مسموعة، لأنّ البيع ليس إلّا تمليكا بإزاء تمليك كما في الإعطائين، فإنّ كلّا منهما تمليك بإزاء تمليك. و هذا المقدار من الربط كاف في الربط المعاملي، و لا دليل على اعتبار خصوص الربط المطاوعي، فلا يكون الإعطائان في المقام تمليكين مستقلّين. و لو كان خصوص الرّبط المطاوعي معتبرا في تحقق البيع لما صحّ إنشاء وكيل المتعاملين تبادل المالين بقوله: «بادلت بينهما» مع صحته قطعا، فلا ينحصر إيجاد ماهية البيع بالإيجاب و القبول.

فالمتحصل: أنّ البيع يتحقق بإعطائين كما يتحقق بإعطاء واحد، هذا.

و أمّا الصورة الثانية فقد ظهر مما ذكرنا في الصورة الأولى صحتها، و أنّها بيع مشتمل على الإيجاب و القبول، لكون الإعطاء إيجابا و الأخذ قبولا، فيشمله دليل البيع سواء أ كان لفظيا أم لبّيّا، لصدق البيع العرفي عليه.

لكن قد يناقش في تحقق المعاطاة بإعطاء أحدهما و أخذ الآخر، تارة بما

______________________________

(1): حاشية المكاسب للمحقق الإيرواني، ج 1، ص 83

ص: 57

______________________________

في تقرير شيخ مشايخنا المحقق النائيني قدّس سرّه، و أخرى بما في حاشية المحقق الإيرواني قدّس سرّه.

أمّا الأوّل فقد مهّد لإثبات دعواه مقدّمة، محصّلها: أنّ العقود المعاوضية التي يمكن إنشاؤها بالمعاطاة هي البيع و الإجارة و القرض و الهبة، و أما غيرها كالصلح فلا يقع بالمعاطاة، و ذلك لأنّه يعتبر كون الفعل آلة لذلك العنوان المعاملي حتى يتحقق في وعاء الاعتبار، فلا معنى لإيجاد كل عنوان بكل فعل و إن لم يكن آلة له، و لذا لا يقع الصلح بالتسليط الخارجي على المال، لكونه مصداقا للتمليك لا للتسالم الذي هو حقيقة الصلح.

و على هذا فلمّا كانت حقيقة البيع تبديل طرفي الإضافة توقّف حصولها بالمعاطاة على التعاطي من الجانبين، حتى يفكّ كل منهما ربطه الملكي بماله و يشدّه بمال الآخر، فيتبدّل طرفا الإضافة. و لا يتحقق عقد البيع لو كان الإعطاء من طرف واحد، فإنّ البائع مثلا و إن حلّ علقته بماله و شدّها بالمشتري، إلّا أنّه لم يقم مقامه شي ء من المشتري، إذ لم يصدر منه إلّا الأخذ، و أمّا حلّ ربطه بمال نفسه فلم يتحقق منه ما يوجبه لا قولا و لا فعلا.

و حينئذ فإمّا أن يكون إعطاء أحدهما و أخذ الآخر مصداقا للهبة، و إمّا أن يكون باطلا لا بيعا و لا غيره، إذ البيع تبديل الطرفين و النقل من طرف واحد ليس بيعا.

مضافا إلى: لزوم بقاء نفس إضافة البائع على حالها مع عدم وجود طرف لها، لعدم انتقال مال المشتري إليه بعد، و من المعلوم امتناع بقاء الإضافة بدون طرفها، لتضايف المالكية و المملوكية. هذا ما يستفاد من تقرير درسه الشريف «1».

و أما الثاني فقد قال: «و أمّا اعتبار العطاء من جانب واحد فهو أيضا باطل،

______________________________

(1): المكاسب و البيع، ج 1، ص 197- 198

ص: 58

______________________________

فإنّ دليل صحة المعاطاة إن كانت هي الأدلة اللفظية المتقدمة فإطلاقها كما ينفي اعتبار اللفظ في الإنشاء كذلك ينفي اعتبار الفعل، فكلّ ما حصل به إنشاء المعاملة صحّ بمقتضى تلك الأدلّة. و إن كانت هي السيرة و الإجماع فكلّ أحد يعلم أنّ السيرة لا تدور مدار الإنشاء بأسباب خاصة، بل كلّ ما حصل به إنشاء المعاملة من قول أو فعل أو إشارة كفى في ترتيب أثر المعاملة عند العقلاء و أهل العرف» «1».

لكن يمكن أن يقال: أمّا ما أفاده الميرزا قدّس سرّه فإنّ قابلية الفعل لإبراز العنوان القصدي أو إيجاده أو آليته له و إن كانت مسلّمة، فكما لا تصلح صيغة النكاح لإنشاء البيع مثلا، فكذا الحال في الإنشاء بالفعل. إنّما الكلام في التطبيق، إذ المرجع في صدق البيع على المعاطاة هو العرف، و لا يعتبر عندهم أزيد من قصد العنوان و التوصّل إليه بلفظ أو فعل، فكما تقع المعاملة عندهم بالملامسة و المنابذة، فكذا يصح إنشاؤها بإعطاء أحدهما و أخذ الآخر.

هذا مضافا إلى: النقض بموارد التزم الميرزا قدّس سرّه بجريان المعاطاة فيها بإعطاء أحدهما و أخذ الآخر كالقرض و بيع النسيئة و السّلم، فالقرض مثلا تمليك عين بضمان البدل، فلا بد أن يكون أخذ المقترض تملّكا للعين و تمليكا للمثل أو القيمة، إذ لو لا هذا التمليك و ضمانه بالبدل لكان تصرفه عدوانيا. و لا وجه لتصحيح القرض المعاطاتي إلّا الالتزام بأنّ أخذ المقترض آلة عرفا لتملكه للمال و لتمليكه للمثل أو القيمة أي ضمانه لأحدهما.

و كذا الحال في بيع السّلم، إذ لم يصدر منهما إعطاءان، بل إقباض الثمن خاصة.

فتحصّل: أن بيان الميرزا قدّس سرّه غير ظاهر نقضا و حلّا.

و أمّا ما أفاده المحقق الإيرواني قدّس سرّه فلا يخلو من غموض أيضا، إذ المقصود البحث عن حال الإعطاء الواحد من حيث كونه سببا لإنشاء البيع عرفا و عدمه، لا من

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ج 1، ص 83

ص: 59

______________________________

حيث اعتبار الإعطاء الواحد شرعا في إنشاء البيع حتى ينفى اعتباره بإطلاق الأدلّة.

و لا ريب في أنّ الإعطاء الواحد سبب عرفي لإنشاء البيع، فتشمله أدلة البيع، و إلّا لانسدّ باب البيع نسيئة و السّلم، فهما من أقوى شواهد صحة إنشاء البيع بإعطاء واحد، فدليل صحة البيع- سواء أ كان لفظيا أم لبيا- يشمل البيع المنشأ بإعطاء واحد.

و لا فرق فيما ذكرناه من صحة إنشاء البيع بالإعطائين و الإعطاء الواحد بين إفادة المعاطاة الملك كما هو مقصود المتعاملين، و بين إفادتها الإباحة تعبّدا كما عن مشهور القدماء، لأنّ السيرة جارية على كل منهما، ضرورة أنّ المعاملات الجارية بين العرف تارة تكون بإعطائين، و أخرى بإعطاء واحد.

و أمّا مع قصد المالكين للإباحة فالأمر أوضح، لأنّ الإباحة حينئذ مالكية، فتشمله قاعدة سلطنة المالكين على أموالهم، كما استدل بها صاحب الجواهر قدّس سرّه، فلا فرق في حصول الإباحة المالكية بين صدور إعطائين و إعطاء واحد، و بين عدم صدور فعل منهما أصلا، لكفاية مجرّد الإذن في التصرف سواء حصل بقول، أم فعل، أم إشارة، أم غيرها.

و أمّا الصورة الثالثة- و هي عدم حصول إعطاء لا من كليهما و لا من أحدهما بل مجرّد إيصال و وصول- فملخص الكلام فيها: أنّ المحقق الإيرواني قدّس سرّه منع عن كون الأمثلة المزبورة من المعاطاة المجردة عن الفعل، بل جعلها من المعاطاة المتحققة بالتعاطي من الجانبين، حيث قال ما لفظه: «التعاطي من الجانبين في الأمثلة التي ذكرها موجود، فوضع الماء في موضع معدّ لأن يؤخذ إعطاء من السّقاء للماء، و هكذا فتح باب الحمام للداخلين، و وضع الفلس من شارب الماء و الداخل في الحمّام في موضع أعدّ لذلك أخذ منه للفلس، فكلّ منهما قد أعطى، و كلّ قد أخذ ما أعطاه الآخر. و إنما تتحقق المعاملة بلا عطاء من شي ء من الجانبين فيما إذا كان المالان عند كل منهما بسبق أمانة

________________________________________

ص: 60

______________________________

أو غصب أو إطارة ريح، فقصد المعاوضة بلا فعل من كلّ منهما» «1».

و أنت خبير بما فيه، لأنّ المراد بالعطاء هو ما يتحقق به البيع و يكون سببا لإنشائه، و من المعلوم أنّ وضع الماء في مكان معدّ للاستسقاء منه، و فتح باب الحمّام ليسا كذلك، إذ لو كانا سببين للإنشاء لزم منه إشكالان:

أحدهما: الفصل بين الإيجاب و القبول غالبا.

ثانيهما: الجهل بالمبيع، لتفاوت الشاربين و داخلي الحمام في مقدار الماء الذي يستعملونه للارتواء و التنظيف أو الغسل، إلّا إذا عيّن مالك الماء و الحمام كيلا معيّنا للماء الذي يشربه الشارب، كما يضع السّقاء أحيانا بدل القربة أواني مملوءة من الماء في محلّ لشرب الشاربين منها، أو يستعمله من يدخل الحمام.

و لكنه خلاف المتعارف ظاهرا، فإنّ بناءهم على ارتواء الظامي بمبلغ معيّن، و من المعلوم اختلاف المقدار الذي يروي الظامي باختلاف مراتب عطشه، فدعوى كون الأمثلة المتقدمة من المعاطاة المتحققة بالتعاطي من الطرفين غير ثابتة.

و الحق أن يقال: إنّ مثالي الشارب و الوارد في الحمّام خارجان عن البيع المعاطاتي رأسا، و داخلان في الإباحة بالعوض، و الدليل على ذلك السيرة القطعية الجارية على ذلك في الأشياء الحقيرة.

أو داخلان في معاوضة خاصة تمليكية. و دليلها قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ أو «كونها من قبيل: أعتق عبدك عني، فيكون الشارب و الوارد في الحمّام وكيلين عن السقّاء و مالك الحمام في إنشاء الإيجاب» كما احتمله سيّدنا الأستاذ قدّس سرّه «2».

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ج 1، ص 83

(2) نهج الفقاهة، ص 60 و 61

ص: 61

______________________________

لكنه لا يخلو من غموض، لعدم خطور ذلك في ذهن الحمّامي غالبا حتى يمكن أن يقال بتحقق التوكيل، و المفروض أنّ الوكالة من العقود المتقومة بالقصد. و ليس هنا كلام يتوقّف صحته على التقدير حتى يقال: إنّ دلالة الاقتضاء تقتضي تقديرا ليصح الكلام معه، و يكون ذلك كاشفا عن الثبوت و هو قصد التوكيل، إذ لم يصدر هنا إلّا فعل كفتح باب الحمام، و صحّته لا تتوقّف على فرض قصد التوكيل حتى يكون من قبيل «أعتق عبدك عنّي» و ذلك لما عرفت من إمكان كونهما من الإباحة بالعوض.

كما أنّ توهّم «كون مثال الحمام من قبيل الإجارة المعاطاتية، بدعوى: كون العين المستأجرة نفس الحمام كلّا أو بعضا، و عدّ المياه المستعملة فيه منفعة له حتى لا يرد عليه: أنّ المياه عين، و هي تتلف بالانتفاع بها، و هذا خلاف مقتضى الإجارة من اعتبار بقاء العين المستأجرة لينتفع بها» مندفع بجهالة المدة، مع أنّ تعيينها من أركان الإجارة.

كما أنّ احتمال كونها مصالحة معاطاتية أو هبة كذلك بشرط العوض ممّا لا مثبت له بعد كون كل منهما عنوانا قصديّا يحتاج ترتيب أحكام كل منهما إلى إحراز عنوانهما.

فالأولى أن يقال: إنّ الأمثلة المذكورة كلّها من قبيل الإباحة بالعوض، فإنّ مقتضى الاستصحاب بقاء الأعيان المزبورة من الماء و الخضروات على ملك مالكيها. و فتح باب الحمام أو دكّان بائع الخضروات، و كذا وضع السّقّاء قربة الماء أو أوانيه مملوءة من الماء في مكان معدّ لشرب الناس منها إذن و إباحة في التصرف في الماء و الخضروات، فبقاؤهما على ملك مالكيهما محرز تعبّدا، و الإذن محرز وجدانا. و ليس هذا إلّا إباحة التصرف الثابتة بقاعدة سلطنة الناس على أموالهم.

و مع هذا الاحتمال الذي يساعده الصناعة لا موجب لجعل الأمثلة المذكورة من قبيل قوله: «أعتق عبدك عنّي» إذ لا دليل على كونها من قبيل ذلك، فإنّ الالتزام بالوكالة

ص: 62

______________________________

هناك إنّما هو لتوقف صحة الكلام على ذلك، فهذه قرينة على كون مراد المتكلم توكيل المخاطب في شراء العبد عن نفسه، ثم إعتاقه عنه. و هذا بخلاف الأمثلة المتقدمة، فإنّه لا موجب للالتزام المزبور أصلا، بل قضية الاستصحاب كما عرفت هو بقاء الماء و الخضروات على ملك مالكيهما، و فتح باب الحمام و نحوه مصداق فعلي للإباحة، فتأمّل في أطراف ما ذكرناه جيّدا، و اللّه تعالى هو العالم بالصواب.

و أمّا الصورة الرابعة- و هي مجرّد الكلام الدال على المقاولة- فحاصل البحث فيها: أنّ مراد المصنف قدّس سرّه إن كان إنشاء المعاملة بالألفاظ غير الجامعة للشرائط بأن يكون مقصوده قدّس سرّه بالمقاولة القول غير الجامع للشروط- بقرينة قوله: «ثم إنّه لو قلنا بأنّ اللفظ غير المعتبر في العقد .. إلخ» إذ مقصوده إنشاء البيع باللفظ الفاقد للشرائط، فالمراد بالمقاولة الإنشاء بالألفاظ التي يتكلّمان بها مع فقدها للشرائط- فلا يرد عليه ما في جملة من الحواشي من مغايرة المقاولة مفهوما للبيع، فلاحظ.

و بالجملة: فوقوع البيع حينئذ مبني على عدم اعتبار سبب خاص في إنشائه، هذا.

و إن كان مجرّد المقاولة و المساومة فلا ينبغي الارتياب في عدم وقوع البيع بها، لأنّ المقاولة بهذا المعنى مباينة للبيع.

و الظاهر أنّ مراده هو الأوّل، إذ لا يتوهم أحد أن تكون المقاولة بيعا، هذا.

ثم إنّه بناء على وقوع البيع بهذه المقاولة لا تندرج في المعاطاة المصطلحة، لعدم إنشائه بفعل حتى يندرج فيها، بل هو بيع عرفي أنشئ بألفاظ غير جامعة للشرائط، فيشمله ما دلّ على صحة البيع إن لم يثبت اعتبار لفظ خاص فيه، و إلّا فهو بيع باطل، و لا يفيد الإباحة أيضا، لخروجه عن مورد السيرة و الإجماع، حيث إنّ موردهما وقوع فعل أو فعلين من المتعاملين. كما لا يشمله قاعدة السلطنة الموجبة للإباحة المالكية، و ذلك لعدم قصدهما للإباحة.

ص: 63

الفعلية (1) مع كون أحد العوضين ممّا تعارف جعله ثمنا كالدراهم و الدنانير و الفلوس المسكوكة واضح، فإنّ صاحب الثمن هو المشتري ما لم يصرّح بالخلاف (2).

و أمّا مع كون العوضين من غيرها (3) فالثمن ما قصدا قيامه مقام المثمن في العوضية، فإذا أعطى (4) الحنطة في مقابل اللحم قاصدا أنّ هذا المقدار من الحنطة يسوى درهما هو ثمن اللّحم، فيصدق (5) عرفا أنّه اشترى اللّحم بالحنطة. و إذا انعكس انعكس الصدق (6)، فيكون المدفوع بنيّة البدليّة عن الدرهم و الدينار هو

______________________________

الثالث: كونه مصالحة معاطاتية، لصدق المصالحة التي هي التسالم عليه.

الرابع: كونه معاملة مستقلة يجب الوفاء به بمقتضى الأمر بالوفاء بكلّ عقد عرفي.

(1) لعلّ التقييد بالفعلية لإخراج الصورة الرابعة مما تقدّم في التنبيه الثاني، فإنّ المقاولة و الإنشاء باللفظ الفاقد لبعض شرائط الصيغة يميّزان البائع عن المشتري، بخلاف المعاطاة الفعلية، فإنّه لا بدّ من تمييز أحدهما عن الآخر بالصور المذكورة في المتن.

و بعبارة أخرى: محط البحث في هذا التنبيه هو المعاملة الفعلية الفاقدة للإنشاء اللفظي، فلو أنشئت باللفظ الملحون كان البادي هو البائع، و الآخر هو المشتري.

(2) كأن يقول: «بعتك هذا الدينار- مثلا- بحقّة من اللّحم» فإنّ البائع حينئذ هو صاحب الدينار.

(3) أي: من غير الدراهم و الدنانير و الفلوس المسكوكة، أو كونهما منها كالمعاطاة في بيع الصرف.

(4) هذا إشارة إلى الوجه الأوّل من الصورة الثانية التي يكون كلا العوضين فيها عروضا، كمبادلة اللحم بالحنطة، فيتميّز البائع عن المشتري بأنّ دافع اللحم هو البائع، و باذل الحنطة هو المشتري، لكونهما قاصدين إعطاء درهم- أو ما يساويه في المالية- بعنوان ثمن اللحم، و عليه يترتب أحكام البائع على باذل اللحم.

(5) جواب قوله: «فإذا أعطى» و هذا بيان حكم هذه الصورة.

(6) بأن كان مقصودهما بدليّة اللّحم عن الدّرهم، فالمعوّض هو الحنطة، و باذلها

ص: 65

الثمن، و صاحبه (1) هو المشتري.

و لو لم يلاحظ (2) إلّا كون أحدهما بدلا عن الآخر من دون نيّة قيام أحدهما مقام الثمن في العوضية، أو لوحظت (3) القيمة في كليهما بأن لوحظ كون المقدار من اللّحم بدرهم، و ذلك المقدار من الحنطة بدرهم، فتعاطيا من غير سبق (4) مقاولة تدلّ على كون أحدهما بالخصوص بائعا، ففي كونه (5) بيعا و شراء بالنسبة إلى كلّ منهما بناء (6) على أنّ البيع لغة

______________________________

هو البائع، و الثمن هو اللحم، و صاحبه هو المشتري.

(1) أي: صاحب المدفوع- بنيّة البدلية عن الدرهم- هو المشتري.

(2) معطوف على قوله: «فالثمن ما قصدا قيامه» و هذا يتضمن الوجه الثاني و الثالث من الصورة الثانية، لأنّ قصد بدليّة أحدهما عن الآخر يكون تارة مع عدم النظر إلى كون الثمن الواقعي درهما حتى يقوّم السّكّر بالدرهم الذي هو الثمن حقيقة.

و أخرى مع تقدير كلا العروضين بالأثمان و الدراهم، فالعوضان و إن كانا من العروض، إلّا أنّ حيثية التقويم بالدرهم ملحوظة فيهما. و قد عرفت تطرّق احتمالات ثلاثة في تمييز البائع عن المشتري فيهما.

(3) معطوف على «من دون نية» فكأنّه قيل: «و لو لم يلاحظ إلّا كون أحدهما بدلا عن الآخر و لوحظت القيمة في كليهما ..» و هذا بيان الوجه الثالث مما تقدم في الصورة الثانية.

(4) التقييد بعدم سبق مقاولة واضح، إذ مع سبق المقاولة على التعاطي يكون سبقها قرينة على أنّ أحدهما بالخصوص بائع، و الآخر مشتر، فلا يبقى شك حتى تتطرّق فيه الاحتمالات الآتية.

(5) جزاء لقوله: «و لو لم يلاحظ» و هو خبر مقدّم لقوله: «وجوه» أي: ففي كون التعاطي بيعا و شراء .. إلخ، و هذا شروع في بيان محتملات المسألة، و الاحتمال الأوّل هو صدق «البائع و المشتري» على كلّ من المتعاطيين.

(6) حاصله: أنّ هذا الاحتمال الأوّل مبني على أمرين:

أحدهما: كون البيع مبادلة مال بمال، كما تقدم في تعريف المصباح.

ص: 66

كما عرفت (1) «مبادلة مال بمال» [1]، و الاشتراء (2) «ترك شي ء و الأخذ بغيره»

______________________________

ثانيهما: كون الشراء بمعنى ترك شي ء و أخذ غيره كما في القاموس «1».

و على هذا يصدق تعريف البيع و الشراء على كليهما، أمّا صدق البيع فلأنّ كلّا من باذل الحنطة و اللّحم بادل ماله بمال آخر.

و أمّا صدق الشراء فلأنّ كلّا منهما ترك شيئا و أخذ غيره.

و ما أفاده المصنف قدّس سرّه موافق لكلام الراغب، حيث قال: «إذا كانت المبايعة بين سلعة بسلعة صحّ أن يتصور كل واحد منهما مشتريا و بائعا» «2».

هذا بناء على تسليم ما ذكر في معنى البيع و الشراء، فلو كان المفهوم منهما أو من أحدهما أمرا آخر لم يصدق «البائع و المشتري» على كل واحد من المتعاطيين، كما إذا عرّف البيع «بإعطاء المثمن و أخذ الثمن» «3»، أو اعتبر في الشراء المطاوعة و قبول إنشاء البائع كما هو كذلك في الجملة بنظر المصنف، و أنّ التمليك فيه ضمني لا أصلي.

و عليه فمجرّد المبادلة بين المالين و أخذ شي ء و ترك آخر غير كاف في صدق عنوان البائع و المشتري على كل منهما.

(1) يعني: في أوّل كتاب البيع، حيث قال: «و هو في الأصل- كما عن المصباح- مبادلة مال بمال».

(2) بالنصب معطوف على «البيع» يعني: و بناء على أنّ الاشتراء هو مطلق «ترك شي ء و أخذ غيره» من دون اعتبار المطاوعة فيه، و لا اعتبار كون تملّكه أصليا

______________________________

[1] لكن مع هذا البناء يصدق البائع و المشتري على كلّ واحد من الطرفين في جميع المقامات، و لا يختص بهذه الصورة.

______________________________

(1): القاموس المحيط، ج 4، ص 348

(2) مفردات ألفاظ القرآن الكريم، ص 260

(3) المصدر، ص 67

ص: 67

كما عن بعض (1) أهل اللغة، فيصدق (2) على صاحب اللحم: أنّه باعه بحنطة، و أنّه اشترى الحنطة، فحنث (3) لو حلف على عدم بيع اللّحم و عدم شراء الحنطة [1].

نعم (4) لا يترتب عليهما أحكام البائع و لا المشتري،

______________________________

و تمليكه تبعيّا.

(1) كالفيروزآبادي، حيث قال: «و كلّ من ترك شيئا و تمسّك بغيره فقد اشتراه. و منه: اشتروا الضلالة بالهدي» «1».

(2) هذه نتيجة صدق «البائع و المشتري» على كلّ واحد من المتعاطيين.

(3) غرضه بيان ثمرة مترتبة على الاحتمال الأوّل و هو صدق البائع و المشتري على الطرفين، و بيانها: أنّه إذا حلف المكلّف على ترك بيع اللّحم و ترك شراء الحنطة، فباعه بها، فقد خالف الحلف و حصل الحنث، و وجبت عليه كفارتان، إحداهما لبيع اللّحم، و الأخرى لشراء الحنطة. و هذا شاهد على إمكان صدق عنوانين متقابلين- و هما البائع و المشتري- على كلّ منهما، إذ لو امتنع الانطباق لم يكن وجه لإيجاب كفارتين عليه.

(4) هذا استدراك على قوله: «فيصدق ..» يعني: أنّه بناء على هذا الاحتمال الأوّل و إن صدق البائع و المشتري على كلّ منهما، لكنّ الأحكام المختصة بالبائع و المشتري لا تثبت في هذين المتعاطيين. و الوجه في عدم ثبوتها أنّ الأدلة المتكفلة

______________________________

[1] حنث الحلف تابع لكيفية يمينه، فلو كان متعلّقا بترك بيع اللحم و شراء الحنطة مطلقا و لو في معاملة واحدة اتّجه ما في المتن من حصول الحنث ببيع اللحم بشراء الحنطة. و لو كان حلفه منزّلا على الغالب و منصرفا عن هذه الصورة كما ادّعاه في أدلة الأحكام لم تبعد دعوى عدم حصول الحنث فيمن صدق عليه العنوانان في معاملة واحدة.

______________________________

(1): القاموس المحيط، ج 4، ص 348

ص: 68

لانصرافهما (1) في أدلة تلك الأحكام إلى من اختصّ بصفة البيع (2) أو الشراء (3)، فلا تعمّ (4) من كان في معاملة واحدة مصداقا لهما [1] باعتبارين.

أو (5) كونه بيعا بالنسبة إلى من يعطي أوّلا،

______________________________

لتلك الأحكام ناظرة إلى ترتب أحكام البائع على من يكون بائعا في معاملة و لا يكون مشتريا فيها، و كذا ترتّب أحكام المشتري على من يكون مشتريا في معاملة و لا يكون بائعا فيها، فهذه الأدلة منصرفة عمّن صدق عليه «البائع و المشتري» في معاملة واحدة.

(1) أي: لانصراف البائع و المشتري في أدلة تلك الأحكام إلى خصوص من اختصّ بكونه بائعا، و إلى خصوص من اختص بكونه مشتريا.

(2) كقولهم: «تلف المبيع قبل قبضه من مال البائع» «1».

(3) كقوله عليه السّلام: «صاحب الحيوان المشتري بالخيار ثلاثة أيام ..» «2».

(4) يعني: فلا تعمّ و لا تشمل أدلّة تلك الأحكام من صدق عليه البائع و المشتري في معاملة واحدة.

(5) معطوف على قوله: «كونه بيعا و شراء» و هذا إشارة إلى الاحتمال الثاني الجاري في الصورتين الأخيرتين، و محصّله: تمييز البائع عن المشتري بالتقدّم و التأخر،

______________________________

[1] بناء على عدم مغايرة مفهومي البيع و الشراء على نحو التباين، بأن يكون لكل منهما معنى عام يصدق على كل من البائع و المشتري. لكنه غير ثابت، فإنّ معنى البيع مباين لمعنى الشراء، فلا يصدق أحدهما على الآخر في المقام و إن كانا من الأضداد، إذ المقصود مقابلة العنوانين، لاختصاص كل منهما بحكم، هذا.

______________________________

(1): وسائل الشيعة، ج 12، ص 358، الباب 10 من أبواب الخيار، و هو مضمون غير واحد من النصوص.

(2) وسائل الشيعة، ج 12، ص 349، الباب 3 من أبواب الخيار، الحديث: 2

ص: 69

لصدق الموجب عليه (1)، و شراء (2) بالنسبة إلى الآخذ، لكونه قابلا عرفا.

أو كونها (3) معاطاة مصالحة [1]، لأنّها بمعنى التسالم على شي ء (4) [2]

______________________________

فالبائع هو من سبق الآخر بإعطاء سلعته كاللحم في المثال» و المشتري هو الآخذ للّحم و الدّافع للحنطة.

(1) أي: على من يعطي أوّلا. وجه صدقه عليه هو: كون الإنشاء الأوّل إيجابا للمعاملة، و الإنشاء الثاني قبولا لها عرفا، فالمدار في تشخيص الموجب على البادي بالإنشاء.

(2) معطوف على «بيعا» و ضمير «لكونه» راجع الى الآخذ.

(3) معطوف على «كونه بيعا و شراء» و تأنيث الضمير لرعاية الخبر.

و هذا إشارة إلى الاحتمال الثالث، و هو عدم كون هذا التعاطي بيعا أصلا، و إنما هو صلح معاطاتي. لأنّهما تسالما على مبادلة سلعة بسلعة أخرى، كمبادلة اللحم بالحنطة.

(4) يعني: و المفروض أنّهما تسالما على المبادلة المزبورة، فتكون هذه المعاطاة مصالحة معاطاتية.

______________________________

[1] لا يناسب ذكر هذا الاحتمال، لأنه في مقام تمييز البائع عن المشتري، و يكون ذلك أجنبيا عن كون المعاملة مصالحة. و كذا الحال في احتمال كونها معاوضة مستقلّة.

[2] بحيث يكون نفس التسالم منشأ. و أمّا إذا كان الإنشاء متعلقا بموضوع التسالم كالتبادل بين المالين، أو تمليك أحدهما مجانا فلا مجال لكونه صلحا، و إلّا كان جميع العقود صلحا.

فالفارق بين الصلح و غيره من العقود هو: أنّ الإنشاء إن تعلق بالتسالم على أمر كان صلحا، و إن تعلق بموضوع التسالم كالمبادلة بين المالين أو تمليك أحدهما مجّانا، أو رهن مال، أو تمليك منفعة بمال لم يكن صلحا. فاحتمال كون المعاملة في المقام

ص: 70

و لذا (1) حملوا الرواية الواردة في قول أحد الشريكين لصاحبه: «لك ما عندك و لي ما عندي» على الصلح (2) [1].

______________________________

(1) يعني: و لأجل كون التسالم على تبديل ماله بمال صاحبه صلحا حملوا الرواية الواردة في قول أحد الشريكين لصاحبه: «لك ما عندك و لي ما عندي» على الصلح، و هي معتبرة محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام: «أنّه قال: في رجلين كان لكلّ واحد منهما طعام عند صاحبه، و لا يدري كل واحد منهما كم له عند صاحبه، فقال كلّ واحد منهما لصاحبه: لك ما عندك و لي ما عندي. فقال: لا بأس بذلك إذا تراضيا و طابت أنفسهما» «1».

و تقريب الدلالة: أنّ كل واحد من الشريكين جاهل بقدر الطعام الموجود عند الآخر، فأرادا فسخ الشركة- في هذه الحال- بالصلح، بأن يكون لكل منهما ما عنده من الطعام بلا مطالبة الآخر أصلا، فأجاب عليه السّلام بأنّ قول أحدهما للآخر «لك ما عندك و لي ما عندي» إن كان مع رضاهما صحّ ذلك، و إلّا فلا.

و المقام من هذا القبيل، فإنّ مالك اللّحم يقول لصاحب الحنطة: «أعطيك اللحم و آخذ الحنطة» فيقبل، فهذا إنشاء التسالم على مبادلة إحدى السلعتين بالأخرى.

(2) متعلق ب «حملوا».

______________________________

صلحا معاطاتيا ضعيف غايته، ضرورة أنّه لم ينشأ فيه إلّا نفس المبادلة، دون التسالم عليها كما لا يخفى.

[1] لكنه حمل بلا شاهد، بل لعلّ حملها على الهبة المعوّضة أولى. و بعد التسليم نقول: بمغايرة مورد الرواية لما نحن فيه، إذ فيها قرينة على إرادة الصلح، لكون كل واحد من المالين مجهول المقدار، لقول السائل: «و لا يدري كل واحد منهما كم له عند صاحبه» فإنّ الجهل بالمقدار ربما يكون قرينة على إرادة الصلح. بخلاف المقام، فلا قرينة فيه على إرادة الصلح منه.

______________________________

(1): وسائل الشيعة، ج 13، ص 165، الباب 5 من أبواب أحكام الصلح، الحديث: 1

ص: 71

أو (1) كونها معاوضة مستقلة لا تدخل تحت العناوين المتعارفة؟ وجوه (2)، لا يخلو ثانيها عن قوّة، لصدق (3) تعريف «البائع» لغة و عرفا على الدافع أوّلا دون الآخر، و صدق (4) المشتري على الآخذ أوّلا دون الآخر، فتدبّر (5) [1].

______________________________

(1) معطوف على «كونه بيعا و شراء» و تأنيث الضمير باعتبار الخبر. و هذا هو الاحتمال الرابع في الصورتين الأخيرتين، و محصّله: كون هذا التعاطي معاملة مستقلة غير مندرجة في العقود المتعارفة المعهودة، لعدم انطباق مفهوم البيع و الشراء و الصلح عليها، فلا مناص من كونه عقدا مستقلّا يجب الوفاء به بمقتضى الآية الكريمة.

هذه محتملات هذا التعاطي في مقام الثبوت، و سيأتي استظهار الاحتمال الثاني.

(2) مبتدأ مؤخر، و خبره قوله: «ففي كونه».

(3) هذا وجه ترجيح الاحتمال الثاني و استظهاره في مقام الإثبات، و محصّله: أنّ تعريف البائع ب «من يعطي المثمن و يأخذ الثمن» صادق على البادي بدفع سلعته إلى الآخر، و تعريف المشتري ب «من يأخذ الشي ء أوّلا و يترك الآخر» صادق على المشتري، لأنّه يتسلّم السلعة ثم يدفع بدلها.

(4) بالجر معطوف على «صدق» في قوله: «لصدق البائع».

(5) لعلّه إشارة إلى: أنّه مبني على تسليم منع تقديم القبول على الإيجاب، و أنّ المتقدم هو الإيجاب لا محالة، لكنّه أخصّ من المدّعى، لاختصاصه بما إذا تقدّم أحد الإعطائين على الآخر. و أمّا إذا تقارنا فلا يتميّز البائع فيه عن المشتري بذلك، لفرض الاقتران.

أو إشارة إلى: عدم صحته في نفسه، و عدم كون مجرّد التقدم موجبا لصيرورة المتقدم موجبا و المتأخر قابلا، لعدم ندرة تقدم إعطاء الثمن على إعطاء المثمن.

______________________________

[1] اعلم أنّ عبارات المصنف قدّس سرّه في هذا التنبيه مضطربة، لظهور بعضها في كون الاختلاف و الشبهة في الموضوع و الإثبات، لا المفهوم و الثبوت، كقوله في أوّل التنبيه:

«مما تعارف جعله ثمنا كالدراهم و الدنانير .. إلخ» فإنّ التعارف يلائم كون الشبهة في

ص: 72

______________________________

المصداق، و أنّه المرجع في مقام الإثبات و هو المناسب لمقام المرافعة.

و ظهور بعضها الآخر في كون الشبهة مفهومية، و أنّ الاختلاف في مقام الثبوت، كقوله: «فالثمن ما قصدا قيامه مقام المثمن» و كقوله: «فيكون المدفوع بنية البدلية عن الدرهم و الدينار هو الثمن .. إلخ» و كقوله: «و لو لم يلاحظ إلّا كون أحدهما بدلا عن الآخر ..

إلخ» لأنّه تعريف لمفهوم الشراء، من دون نصب طريق لمعرفته في مقام الإثبات الذي هو مقصود المصنف قدّس سرّه من عقد هذا التنبيه، حيث قال: «الثالث تمييز البائع من المشتري .. إلخ».

كما أنّ الاحتمالات التي ذكرها بعد ذلك كلّها راجعة إلى الشبهة المفهومية لا المصداقية التي هي محلّ الكلام.

إلّا أن يقال: إنّ غرض المصنف قدّس سرّه في هذا التنبيه ليس مجرّد بيان الشبهة المصداقية التي يكون الاشتباه فيها من جهة الأمور الخارجية، لأنّ ذلك راجع إلى باب المرافعات، و لا ربط لها بالمقام الذي يكون الغرض منه معرفة البائع و المشتري لترتيب أحكامهما عليهما. بل غرضه بيان مقدار المفهوم سعة و ضيقا، و هذا هو الذي سمّاه المصنف في طهارته بالشك في الصدق. و هذا أيضا من الشبهة المفهومية، و الاحتمالات التي ذكرها كلّها راجعة إلى الشبهة المفهومية.

فالإنصاف أنّ عبارة المصنف قدّس سرّه في بيان كون الشبهة مفهومية أو مصداقية مضطربة.

و ما ذكرناه من أنّ غرضه رحمه اللّه بيان كون الشبهة مفهومية غير ظاهر أيضا بعد الإحالة إلى التعارف الذي هو طريق إلى معرفة المصداق.

و كيف كان فالحقّ أن يقال: إنّ البيع المسبّبي- الذي هو مقابل غيره من العقود كالصلح و الإجارة و نحوهما- عبارة عن المبادلة بين المالين من غير تقوّمها بالإيجاب و القبول، لعدم تعقل تقوم المسبّب بسببه، أو الأمر الاعتباري بموضوع اعتباره،

ص: 73

______________________________

لاستلزامه تقدم الشي ء على نفسه، فحقيقة البيع المسبّبي ليست إلّا مبادلة مال بمال، و لا يعقل تقييدها بسبب خاص.

و على هذا فالمبادلة لا تتوقف على سبب خاص من إيجاب و قبول، بل كما تحصل بهما كذلك تتحقق بقول أحدهما: «ملّكتك هذا الكتاب بدرهم» و الآخر:

«ملّكتك درهما بكتابك هذا». بل تتحقّق بإيجاب بدون قبول، كقول وكيل المتبايعين:

«بادلت بين المالين» و قول سيّد العبد و الأمة: «زوّجت عبدي فلانا أمتي فلانة» من دون حاجة إلى القبول.

فتوهّم اعتبار القبول و المطاوعة في البيع لا منشأ له إلّا شيوع إيقاع المعاملات بالإيجاب و القبول، أو الخلط بين البيع السببي و المسبّبي، و من المعلوم عدم صلاحية شي ء منهما للاعتبار.

فالمتحصل: أنّ حقيقة البيع- و هي المبادلة بين المالين- تحصل بالإيجاب و القبول تارة، و بالإيجاب المجرّد اخرى كالوكيل من الطرفين أو الوليّ عليهما، و ثالثة بالإيجابين كتمليك عين بمال صاحبه، و بالعكس، فلا تتقوم ماهية البيع بخصوص الإيجاب و القبول حتى يكون منشئ الأوّل موجبا و منشئ الثاني قابلا.

و على هذا فإذا تبادلا عروضين أو نقدين كان ذلك بيعا عرفيا أي «مبادلة بين مالين» من دون حاجة إلى صدق البائع على أحدهما و المشتري على الآخر.

و إن أبيت عن ذلك، فلا مانع من صدق البائع و المشتري على كل منهما، لأنّ كل واحد منهما باعتبار إعطاء سلعته بعوض موجب، و باعتبار أخذه سلعة الغير قابل. و عليه فلا حاجة في إطلاق البائع عليهما في قوله: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا» إلى إعمال عناية التغليب.

نعم في ترتيب الآثار الشرعية المترتبة على البائع و المشتري بعنوانهما يراعى العلم الإجمالي، فتجري فيها الأصول العملية، إذ لا تميّز لهما في مقام الإثبات، إلّا

ص: 74

______________________________

إذا كان إعطاء أحدهما مقدّما على الآخر، فالمقدّم هو الإيجاب بناء على عدم جواز تقديم القبول عليه.

و بالجملة: فصدق البيع على تبديل العروضين أو النقدين مع تقارن الإعطائين غير خفي بعد صدق التبديل عليهما و إن لم يصدق على المتعاطيين عنوان البائع و المشتري، لما عرفت من عدم تقوّم البيع المسببي بالإيجاب و القبول حتى يكون أحدهما بائعا و الآخر مشتريا.

و إن أبيت عن ذلك بدعوى: عدم إمكان خلوّ البيع عن البائع و المشتري، فنقول:

إنّه معاملة مستقلة تشملها آية التجارة.

و منع كونه معاملة مستقلة كما في تقريرات المحقق النائيني قدّس سرّه بما لفظه: «لأنّ مع قصدهما التبديل لا يكون إلّا بيعا، فالحق كون أحدهما لا على التعيين بائعا و الآخر مشتريا من دون امتياز بينهما واقعا، فلا يترتّب على كل منهما الآثار الخاصة الثابتة للمشتري و البائع» «1».

لا يخلوا من غموض، لأنّ المفروض عدم كون مطلق التبديل عنده قدّس سرّه بيعا، بل التبديل المتعقب بالقبول، دون ما إذا كان الصادر من كلّ من المتعاطيين تبديلا، فإنّ التبديل حينئذ ليس متعقبا بالقبول، فلا يكون بيعا، هذا.

و أمّا ما أفاده قدّس سرّه من كون أحدهما لا على التعيين- حتى واقعا- بائعا و الآخر مشتريا، فيتوجّه عليه، أنّ الاتصاف بكون المعطي بائعا أو مشتريا منوط بتحقق منشأه، فإن أنشأ بإعطائه مبدليّة ماله فهو بائع، و إن أنشأ بدليّته فهو مشتر ثبوتا و إن لم نحرزه إثباتا، فكون أحدهما لا على التعيين حتى واقعا بائعا و الآخر مشتريا ممّا لم يظهر له وجه.

مضافا إلى لغويته، لعدم كونه موضوعا لأثر شرعي كما اعترف قدّس سرّه بذلك، حيث قال: فلا يترتب على كل منهما الآثار .. إلخ».

______________________________

(1): منية الطالب، ج 1، ص 70

ص: 75

فلو مات (1) الآخذ قبل دفع ماله مات بعد تمام المعاطاة.

و بهذا الوجه (2) صحّحنا سابقا (3) عدم توقف المعاطاة على قبض كلا العوضين، فيكون إطلاق المعاطاة عليه (4) من حيث حصول المعاملة فيه بالعطاء دون القبول، لا من (5) حيث كونها متقومة بالعطاء من الطرفين [1].

______________________________

(1) هذا متفرع على تمامية المعاطاة بدفع العين الأولى و أخذها، و غرضه بيان ثمرة كفاية الإعطاء و الأخذ في تحقق المعاطاة، حيث يجب على ورثة الآخذ تسليم العوض إلى المعطي، وفاء بالعقد الذي تمّ بأخذ المورّث.

(2) أي: بحصول المعاطاة بالإعطاء و الأخذ الواحد- أو كون الإعطاء الثاني وفاء، لا جزءا للعقد و متمّما له- صحّحنا .. إلخ.

(3) يعني: في التنبيه الثاني، حيث قال: «فيكون إقباض أحد العوضين من مالكه تمليكا له بعوض ..».

(4) أي: على ما تقدم من حصول المعاطاة بإعطاء و أخذ، و عدم اعتبار إعطائين في تحققها.

(5) يعني: أنّ صدق المعاطاة ليس لأجل ظاهر هيئة «المفاعلة» من الاشتراك في المبدأ، كالتعاطي من الجانبين، بل لأجل مقابلة العقد الفعلي للقولي، سواء تحقق بإعطاءين أم بإعطاء واحد.

______________________________

[1] فجهة البحث في هذا التنبيه هي بيان أقسام المعاطاة المتصوّرة بحسب قصد المتعاطيين. و في الأمر الثاني هي بيان المبرز الخارجي لما قصده المتعاطيان. فجهة البحث في الأمر الرابع- و هي أنحاء المبرز- مغايرة للجهة المبحوث عنها في الأمر الثاني و هي بيان المبرز، لما عرفت. و للجهة المبحوث عنها في الأمر الأوّل التي هي تشخيص صغروية المعاطاة قبل اللزوم للبيع و عدمها، و للجهة المبحوث عنها في الأمر الثالث التي هي تمييز البائع عن المشتري.

ص: 78

و مثله (1) في هذا الإطلاق لفظ المصالحة و المساقاة و المزارعة و المؤاجرة و غيرها (2).

______________________________

(1) أي: و مثل صدق المعاطاة بإعطاء واحد- خلافا لظاهر باب المفاعلة- صدق المصالحة و المزارعة و المؤاجرة. حيث إنّ المبدأ في هذه العناوين قائم بالموجب، و شأن القابل مجرّد القبول. و قد تقدم توضيح قيام عناوين المعاملات بطرفين أو بأحدهما في إطلاقات البيع، فراجع «1».

(2) كالمضاربة.

______________________________

ثم إنّ مقتضى الترتيب تقديم الأمر الثالث على الأمر الثاني، لأنّه بعد تشخيص صغروية المعاطاة للبيع يقع الكلام في أنّ أيّ واحد من المتعاطيين بائع و أيّهما مشتر، و الأمر سهل.

و كيف كان فقد أورد على المصنف قدّس سرّه بما في تقريرات المحقق النائيني قدّس سرّه «من المنافاة بين ما أفاده هنا من تقوم المعاطاة بالعطاء من واحد و الأخذ من الآخر و كون دفع العين الثانية دائما خارجا عن حقيقة المعاطاة و وفاء بالعقد، و بين ما أفاده في التنبيه الثاني من كون المتيقن من مورد المعاطاة هو العطاء من الطرفين.

وجه التنافي واضح، و هو خروج العطاء الثاني عن حقيقة المعاطاة بناء على ما أفاده هنا، و دخوله فيها بناء على ما تقدم عنه في التنبيه الثاني، لكونه المتيقن من مورد المعاطاة» «2»، هذا.

و قد دفع هذا التنافي سيدنا المحقق الخويي قدّس سرّه على ما في تقرير بحثه من قول المقرّر: «فإنّ العقد و إن تمّ بالإقباض و القبض أوّلا، إلّا أنّ المتيقن منه قبال العقد اللفظي هو ما تعقّبه الإعطاء من الطرف الثاني أيضا. و إذن فلا تنافي بين الأمرين» «3».

______________________________

(1): راجع الجزء الأوّل من هذا الشرح، ص 269، 270

(2) منية الطالب، ج 1، ص 70

(3) مصباح الفقاهة، ج 2، ص 176

ص: 79

و بهذا (1) الإطلاق يستعمل المعاطاة في الرهن و القرض و الهبة.

______________________________

(1) أي: بما ذكرناه- من أن إطلاق المعاطاة في البيع على الإعطاء الواحد يكون لأجل مقابلة البيع المعاطاتي للقولي، لا للتقوّم بطرفين- ظهر وجه إطلاق المعاطاة في عقود أخرى، و أنّه لا يتحقق من القابل إعطاء أصلا، بل يكون إنشاؤها بإعطاء الموجب خاصة، و ذلك كالرّهن و القرض و الهبة، فالرّهن المعاطاتي إعطاء العين المرهونة إلى المرتهن و قبض المرتهن لها، و هو لا يدفع شيئا الى الراهن.

و كذا القرض و الهبة، فإنّ الإقباض من طرف المقرض و الواهب، و ليس من المقترض و المتهب إلّا القبول بالأخذ.

______________________________

لكنه لا يخلو من غموض، لأنّ الأخذ من المتعاطي الآخر فعل يصدر منه بعنوان القبول، و هذا هو القائم مقام القبول اللفظي، لأنّ الأخذ بقصد التملك قبول عرفي يصلح لأن يكون متمّما للعقد المؤلّف من الإيجاب و القبول. و مع تمامية العقد لا يعقل أن يتصف الإعطاء الثاني بالقبول و المطاوعة، لكونه تحصيلا للحاصل، بل لا يصلح إعطاء الثاني لأن يكون تملّكا لما أعطاه الأوّل، لعدم مناسبة كون إعطائه تملكا لمال الغير، بل لا بد أن يكون إعطاؤه تمليكا لماله كإعطاء الأوّل.

فلعلّ الأولى في دفع المنافاة أن يقال: إنّ مراد الشيخ قدّس سرّه بتيقن التعاطي من الطرفين هو تيقنه من معنى المفاعلة، لأنّ المتيقن من موارد استعمال هذا الباب هو اشتراك المبدء بين الطرفين، فهذا الوزن ينادي باعتبار إنشاء المعاملة بالعطاء من الطرفين، فكما ينشأ الإيجاب بالإعطاء، فكذلك القبول، و أخذ الثاني متمّم للإيجاب و ليس إنشاء للقبول، هذا.

لكن قد تقدّم سابقا أنّ المعاطاة لم ترد في دليل من آية أو غيرها حتى يؤخذ بالمتيقن من معناها، بل المراد هو المعاملة المجرّدة عن الصيغة المتداولة بين الناس.

فالمرجع في إنشائها هو العرف، و من المعلوم أنّ الأخذ عندهم قبول عرفي، فيتم به العقد المركّب من الإيجاب و القبول من دون حاجة إلى إعطاء الطرف الآخر.

ص: 80

و ربّما (1) يستعمل في المعاملة الحاصلة بالفعل و لو لم يكن عطاء، و في صحته تأمّل (2)

فيكون تمليك بإزاء تمليك (1)، فالمقابلة بين التمليكين (2) لا الملكين (3)، و المعاملة (4) متقومة بالعطاء من الطرفين [1]

______________________________

الثاني لانتفى تمليك الأوّل، فكأنّ مقاولتهما هكذا: «ملّكتك هذا الكتاب على أن تملّكني الدينار» فوقوع هذه المعاملة منوط بصدور التمليك من كليهما، فلا تنعقد المعاطاة بتمليك أحدهما. هذا بيان الموضوع، و سيأتي حكم هذا القسم.

(1) لا تمليك مال بإزاء مال، كما كان في الصورة الأولى.

(2) و هما فعلان صادران من المتعاطيين.

(3) كما هو حال البيوع المتعارفة، للفرق بين «مبادلة مال بمال» و «تمليك مال بإزاء تمليك مال».

(4) لكون المقابلة بين فعلين، فلا معاملة بدونهما.

______________________________

[1] أورد عليه بما حاصله: «أنّ المعاملة تتحقق بإعطاء أحدهما و قبول الآخر بأخذه من دون حاجة الى إعطاء الثاني، حيث إنّ الأخذ يوجب صيرورة الأوّل مالكا للتمليك على عهدة الآخذ، فيجب عليه الوفاء، فإعطاؤه حينئذ يتصف بالوفاء الخارج عن إنشاء المعاملة المتحققة بالإعطاء و الأخذ.

و بالجملة: فيكون القسم الثاني و هو التمليك بإزاء التمليك كالأوّل- و هو تمليك مال بمال- في تحققه بعطاء واحد، و عدم الحاجة إلى العطاء الثاني، فلو مات القابل المتحقق قبوله بالأخذ قبل إعطائه مات بعد تمامية المعاملة في كلتا الصورتين من دون تفاوت بينهما.

و لا يندفع هذا الإيراد بما أفاده المحقق الأصفهاني قدّس سرّه من: «أنّ التعاوض و التبادل بين شيئين لا بدّ من أن يكون بلحاظ أمر، فإذا كان عين عوضا عن عين فلا بد من أن تكون في الملكية. و إذا كان عمل عوضا عن عمل فلا بد من أن يكون في الاستحقاق.

و ربما يكون التعاوض بين شيئين بلحاظ ذاتهما، لقبولهما بذاتهما للإضافة كالملكية،

ص: 82

و لو مات (1) الثاني قبل الدفع لم يتحقق المعاطاة.

و هذا (2) بعيد (3) عن معنى البيع و قريب (4) إلى الهبة المعوّضة، لكون كلّ من

______________________________

(1) هذا متفرع على تقوم المعاملة بالعطاء من الجانبين.

(2) هذا شروع في بيان حكم القسم الثاني- أي التمليك بإزاء التمليك- و قد احتمل المصنف فيها وجوها ثلاثة بعد استبعاد كونه بيعا، أوّلها: الهبة المعوّضة، ثانيها:

المصالحة المعاطاتية، ثالثتها: المعاوضة المستقلة.

(3) وجه بعد كونه بيعا واضح، لما تقدّم في أوّل الكتاب من أنه يعتبر في مفهومه أن يكون المبيع من الأعيان، و من المعلوم أنّ التمليك من الأفعال لا الأعيان، فلا يقع مبيعا.

(4) وجه قربه إلى الهبة المعوّضة هو خلوّ كلّ من المالين عن العوض، لأنّ المقابلة وقعت- على الفرض- بين التمليكين اللّذين هما فعلان، لا بين الملكين، فتكون هذه المعاطاة كالهبة المعوّضة.

______________________________

فإنّها مضافة بذاتها لا بإضافة أخرى، فمرجع التمليك بإزاء التمليك إلى جعل إضافة الملكية بإزاء إضافة الملكية، و مقتضى التضايف بين العوضيّة و المعوّضية حصولهما معا و عدم انفكاك أحد المتضايفين عن الآخر» «1».

و فيه، أنّ التضايف في المقام ملحوظ بين التمليكين اللذين هما فعلان للمتعاملين، فاتصاف التمليك الصادر من الموجب بالمعوّضية ملازم لاتصاف التمليك الآخر بالعوضية، و صيرورته على عهدة القابل، لأنّه بالأخذ صار التمليك على عهدته فيجب عليه الوفاء به، من دون أن يكون إعطاؤه دخيلا في حصول المعاطاة و التضايف.

فدعوى عدم الحاجة الى العطائين و تحقق المعاطاة بين التمليكين بالإعطاء الواحد في غاية القرب. فالإيراد وارد على كلام المصنف قدّس سرّه فتأمّل جيّدا.

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ج 1، ص 39

ص: 83

المالين خاليا عن العوض (1).

لكن (2) إجراء حكم الهبة المعوّضة عليه مشكل، إذ (3) لو لم يملّكه الثاني هنا (4) لم يتحقق التمليك من الأوّل، لأنّه (5) إنّما ملّكه بإزاء تمليكه، فما لم يتحقق تمليك (6) الثاني لم يتحقق تمليكه.

إلّا (7) أن يكون تمليك الآخر له ملحوظا عند تمليك الأوّل

______________________________

(1) المقصود بالعوض هنا هو المال، و إلّا فالعوض بالمعنى الأعمّ منه و من الفعل- و هو التمليك- موجود حسب الفرض.

(2) غرضه تضعيف احتمال كون «التمليك بإزاء التمليك» هبة معوّضة، كبعد كونه بيعا، و ذلك للفرق بين المقام و بين الهبة، و محصّل الفرق: أنّه جعل أحد التمليكين- في هذا القسم- بإزاء الآخر، فالإيجاب المنشأ به التمليك المعوّض ينشأ به التمليك العوض أيضا، فيتم العقد بقبول الآخر من دون حاجة إلى إنشاء التمليك العوض بالاستقلال، لعدم انفكاك إنشاء التمليك المعوّض عن إنشاء التمليك العوض.

و هذا بخلاف التمليك في الهبة المعوّضة، فإنّ إيجاب الواهب يتضمن إنشاء تمليكه فقط، و قبول المتّهب يتمّ العقد المحقّق للتمليك المعوّض. و أمّا التمليك العوض فلا يتحقق إلّا بإنشاء آخر من المتهب، و قبول من الواهب. و على هذا فينفك أحد التمليكين في الهبة المعوضة عن الآخر.

نعم في المقام إن لوحظ تمليك الآخر على نحو الداعي- لا على وجه المقابلة- انفكّ أحد التمليكين عن الآخر، و سيأتي توضيحه.

(3) هذا تقريب الاشكال، و قد عرفته آنفا.

(4) يعني: في القسم الثاني، و هو كون التمليك بإزاء التمليك.

(5) أي: لأنّ الأوّل إنّما ملّك الثاني بإزاء تمليك الثاني الأوّل.

(6) المصدر مضاف إلى الفاعل، يعني: إذا لم يملّك الثاني الأوّل لم يتحقق تملّك الثاني، و وجه عدم تحقق تملّكه هو: أنّ تمليك الأوّل كان مشروطا بتمليك الثاني، و إذ ليس فليس.

(7) ظاهره الاستدراك على قوله: «مشكل» و إمكان إدراج «التمليك بإزاء

ص: 84

على نحو الداعي (1) لا العوض، فلا يقدح (2) تخلفه.

______________________________

التمليك» في الهبة المعوضة. لكن مقصوده قدّس سرّه تصحيح هذا القسم الثاني بتغييره موضوعا و حكما. و بيانه: أنّ المقابلة بين التمليكين تكون على نحو الاشتراط، أي يقصد كلّ منهما تمليك ماله للآخر بشرط تمليك الآخر، فلو تخلّف الثاني و لم يملّك ماله لم يكن للأوّل تمليك أيضا. و مثله ليس هبة معوّضة، إذ تمليك الواهب غير معلّق على شي ء، و لذا يكون تخلّف المتهب موجبا لثبوت الخيار للواهب، لا لبطلان أصل هبته.

و ما أفاده بقوله: «إلّا أن يكون» تغيير في موضوع المقابلة بين التمليكين، و ذلك بأن يكون تمليك الأوّل غير مشروط بتمليك الثاني، بل يكون قصده تمليك ماله للثاني مطلقا، و داعيه عليه هو رجاء تمليك الثاني ماله له. و من المعلوم أنّ تخلّف الداعي غير قادح في صحة المعاملة، كما إذا باع داره بداعي علاج ولده المريض، فعوفي الولد بعد البيع و قبل صرف الثمن في المعالجة، فإنّ البيع صحيح و لا خيار للبائع أصلا، و ذلك لعدم العبرة بتخلّف الداعي إلى المعاملة.

و المقام من هذا القبيل، فيندرج «التمليك بإزاء التمليك» في قسم آخر من أقسام الهبة المعوّضة، و هو ما إذا لم يشترط فيها العوض أصلا، و إنّما يهب المتهب شيئا للواهب تداركا لإحسانه، بحيث لو لم يهب لم يطلب الواهب عوضا من المتهب.

و قد اتضح من هذا: إلغاء شرطية تمليك الثاني لتمليك الأوّل، و جعله داعيا له.

كما أنّ الهبة المعوضة المنطبقة على هذا الفرض مغايرة للهبة المعوّضة التي استشكل فيها بقوله: «مشكل». وجه المغايرة: أنّ العوض هنا غير مشروط أصلا، بل يعطى تداركا لإحسان الواهب.

(1) يعني: فيحتاج إلى إنشاء ابتدائي من الآخذ، و لا يكفي في إنشائه التمليك المعوّض.

(2) لخروج الدّاعي عن حاقّ التمليك الأوّل، و من المعلوم عدم قدح تخلف الداعي في الصحة.

ص: 85

فالأولى أن يقال (1): إنّها مصالحة [1] و تسالم على أمر معيّن. أو معاوضة مستقلّة.

فيكون الصادر من الأوّل الإباحة بالعوض، و من (1) الثاني بقبوله لها التمليك (2)، كما لو (3) صرّح بقوله: أبحت لك كذا بدرهم.

لداعي إباحة (1)، على ما تقدّم نظيره في الوجه الثاني (2) من إمكان تصوّره على نحو الداعي و على نحو العوضية.

و كيف كان (3) فالإشكال في حكم القسمين الأخيرين [1] على (4) فرض قصد المتعاطيين لهما.

______________________________

(1) فلا تقابل حينئذ بين الإباحتين، لكون إباحة الطرف الآخر داعية إلى إباحة الأوّل، لا عوضا عنها، كما تقدم نظير ذلك في الوجه الثاني، و هو قصد كل منهما تمليك ماله للآخر، حيث قال: «إلّا أن يكون تمليك الآخر له ملحوظا عند تمليك الأوّل على نحو الداعي لا العوض».

(2) حيث قال: «أن يقصد كل منهما تمليك الآخر بإزاء تمليك ماله إيّاه».

(3) يعني: سواء أمكن تصوّر الإباحة بداعي الإباحة، أم كانت المقابلة بين الإباحتين بنحو العوضية.

و هذا شروع في مقام الإثبات، و هو بيان حكم الأقسام الأربعة المتقدمة، و حيث إنّه قدّس سرّه أفاد حكم القسمين الأوّلين عند بيانهما، فلذا خصّ البحث من هنا إلى آخر التنبيه بالقسمين الأخيرين صحّة و فسادا، و قد ذكر في المتن إشكالين، أحدهما مشترك بين كلا القسمين، و الآخر مختص بالرابع، و سيأتي بيانهما إن شاء اللّه تعالى.

(4) مقصوده قدّس سرّه أنّ أصل وقوع المعاطاة بقصد الإباحة لا يخلو من بعد و إن كان محتملا ثبوتا، إذ المعاطاة المعهودة بين العقلاء و المتشرعة هي ما يقصد بها الملك كالبيع بالصيغة. و عليه فبيان حكم هذين القسمين مبنيّ على فرض قصد الإباحة، كما يستفاد من بعض كلمات القدماء من كون مقصودهما إباحة التصرف لا التمليك.

______________________________

[1] أمّا القسم الأوّل- و هو تمليك كل منهما ماله بمال الآخر- فلا إشكال فيه أصلا، لأنّه مصداق حقيقي للبيع، فيشمله جميع ما دلّ على صحة البيع و نفوذه.

و أمّا القسم الثاني- و هو كون التمليك بإزاء التمليك، بحيث تكون المقابلة بين

ص: 88

______________________________

الفعلين لا المالين- فقد استشكل فيه بوجهين:

أحدهما: ما في تقرير شيخ مشايخنا المحقق النائيني قدّس سرّه من: «أنّه ليس التمليك بالمعنى المصدري مالا، بل المال هو الحاصل من المصدر، و ليس هذا الفعل إلّا آلة لحصول اسم المصدر، فلا يمكن أن يقابل بالمال. فمقابلة التمليك بالمال باطلة، فضلا عن مقابلة التمليك بالتمليك، لأنّ التمليك ليس بمال. و فرق بين البيع بإزاء التمليك و بيع المال على أن يخيط له ثوبا، فإن الفعل في الأوّل آليّ، بخلاف الثاني فإنّه استقلالي يبذل بإزائه المال» «1».

و محصل ما أفاده يرجع إلى منع مالية التمليك الموجب لبطلان المعاملة المتقومة بمقابلة المالين، فمع عدم مالية أحد العوضين- فضلا عن كليهما- لا تصحّ المعاوضة، لفقدان ركنها، هذا.

و قد يورد عليه تارة: بأنّ التمليك مال، لأنّ مناط المالية المستكشف عنه بتنافس العقلاء عليه موجود في التمليك، ضرورة أن السلطنة على مال بالتمليك و نحوه ممّا يرغب فيه العقلاء و يتنافسون عليه. فوزان التمليك وزان الخياطة و النجارة و نحوهما من الأفعال التي تعدّ أموالا عند العقلاء، خصوصا بعد اتحاد المصدر و اسمه ذاتا و اختلافهما اعتبارا، فتدبّر.

و أخرى- بعد تسليم عدم ماليّته- أنّه حقّ قابل للانتقال و أخذ العوض بإزائه، و من المعلوم كفاية مثل هذا الحق في صحة المعاملة، فإنّ سلطنة المالك على نقل تمليك ماله إلى الغير حقّ للمالك. و قد تقدّم سابقا: أن الأصل في الحقوق هو جواز نقلها و إسقاطها. فتوهم كون السلطنة حكما شرعيا غير قابل للنقل فاسد.

لكنك خبير بما فيهما. إذ في الأوّل: أنّ المال هو ما يتنافس العقلاء عليه، لكن تطبيقه على تمليك التمليك ممنوع، فإنّ رغبة العقلاء في أمر ليست بلا مناط، فالعين شخصية كانت أم كلّية بأقسامها مال بلحاظ منفعتها، و كذا الحال في المنافع المتجددة

______________________________

(1): منية الطالب، ج 1، ص 71

ص: 89

______________________________

و بعض الحقوق. و أمّا التمليك فلا سبيل لاستكشاف ماليّته. عندهم بعد الاعتراف بعدم تعارف هذا النوع من المعاملة. و قياسه بالأعمال المحترمة كالخياطة و النجارة لا يخلو من تأمّل، حيث إنّ ماليّتها بلحاظ الأثر المطلوب من إعمال صنعة و تغيير هيئة في القماش و الخشب. و هذا بخلاف التمليك، فإنّ ما يرغب فيه نفس العين الخارجية ذات المنفعة كالدار و الدّكّان، و أمّا التسليط على التسليط فلم يعلم مقابلته بالمال، و لا أقل من الشك في ماليته عرفا، و هو كاف في منع عدم شمول أدلة الإمضاء له.

و في الثاني: أن المالك و إن كان مسلّطا على ماله بمقتضى «الناس مسلّطون على أموالهم» إلّا أنّ المسلّط عليه هو نفس المال، فلا بدّ من إحراز ماليّة شي ء حتى يتحقق موضوع السلطان، و حيث إنّ مالية التمليك مشكوكة لم يتجه التمسك بالقاعدة لتجويز المقابلة بين تمليكين.

و أمّا ما أفيد من كون السلطنة حقّا للمالك قابلا للنقل إلى الغير فممنوع، بالفرق بين هذه السلطنة و بين الحق، لما تقدم في مباحث الحقوق من أنّ الحق القابل للنقل إلى الغير هو ما كان المجعول فيه تفويض الأمر إلى شخص كما في حق القصاص و حق الشفعة و التحجير. و أمّا سلطنة المالك على ماله فمتعلقها نفس المال، و أمّا سلطنته على التسليط على المال فليست من شؤون المال حتى يشمله إطلاق الحديث.

و لا فرق فيما ذكرناه بين محتملات الحديث من كونه مشرّعا مطلقا أو للمسببات خاصة، و كونه غير مشرّع أصلا، بأن كان مدلوله استقلال المالك في أنحاء التصرفات في المال. و وجه عدم الفرق ما ذكرناه من أن موضوع السلطنة المجعولة نفس المال، لا تفويض تمليكه إلى الغير.

و عليه فالإنصاف تمامية ما أفاده المحقق النائيني في المنع عن مشروعية تمليك التمليك، هذا.

ثانيهما: ما أفاده المحقق الأصفهاني قدّس سرّه بقوله: «و منها: أنّ أصل المقابلة بين

ص: 90

______________________________

التمليكين فيه غموض و خفاء، فإنّ التمليك بالإعطاء حال تعلقه بمتعلقه ملحوظ آلي، و في جعل نفسه معوّضا يحتاج إلى لحاظ استقلالي، و لا يعقل اجتماع اللحاظين المتباينين في ملحوظ واحد، فلا بدّ من أن يكون هذه المعاملة في ضمن معاملة أخرى كالصلح على التمليك بإزاء التمليك، فيستحق كل منهما التمليك من الآخر بإزاء تمليك نفسه» «1».

توضيحه: أنّ الفعل كاللفظ ملحوظ آلة لمعناه الإنشائي أو الإخباري، فالإعطاء إن كان ملحوظا آلة لإنشاء تمليك متعلقة فكيف يكون ملحوظا استقلالا كما هو المفروض؟ إذ التمليك المعوّض ملحوظ استقلالا. و الجمع بين هذين اللحاظين في ملحوظ واحد جمع بين المتنافيين، فالتمليك بإزاء التمليك غير معقول.

فلا بد من تصحيح هذه المعاملة مثلا بجعلها في ضمن صلح مثله، كما إذا صالحه على أن يملّكه تمليك داره على أن يملّكه الآخر تمليك بستانه مثلا حتّى يكون التمليك ملحوظا استقلاليا، هذا.

لكنك خبير بأنّ التمليك في المقام ليس إلّا ملحوظا بالاستقلال، لأنّ المعوض- و هو التمليك- مقصود استقلالي، كما إذا كان المطلوب نقل إضافة الملكية، فإن نقلها مقصود بالاستقلال، و لا تناله يد اللحاظ الآلي أصلا حتى يلزم اجتماع اللحاظ الاستقلالي و الآلي اللّذين هما متباينان.

و ببيان أوضح: تارة يكون العوضان إضافتي الملكيتين، فيتعلق الإنشاء بنقل إضافة الملكية من الطرفين و تبديلها، و هذا هو المبادلة بين المالين المفسّر بها البيع في المصباح. و أخرى: يكون العوضان نقل التمليك بإزاء مثله من الطرف الآخر، بحيث يكون كلّ منهما ناقلا للتمليك إلى الآخر، لا ناقلا لنفس المال.

فإذا قال: «ملّكتك الدار بالبستان» كان المنشأ نقل إضافة ملكية الدار بإزاء ملكية

______________________________

(1): حاشية المكاسب: ج 1، ص 39

ص: 91

______________________________

البستان. و هذا هو أوّل الوجوه المذكورة في كلام المصنف قدّس سرّه و هو المسمّى بالبيع، و إذا قال: «ملّكتك تمليك داري بأن تملّكني تمليك بستانك» كان ممّا نحن فيه، و هو أجنبي عن تمليك نفس المال، فإذا أريد إنشاؤه باللفظ فلا محيص من أن يقال:

«ملّكتك تمليك داري بأن تملّكني تمليك بستانك» و لا يصح أن يقال: «ملّكتك داري ببستانك».

و عليه فإعطاء العين بقصد أن يملّك تمليكها، لا بلحاظ كونه آلة لإنشاء ملكية متعلّقه حتى يكون هذا اللّحاظ آليّا، و لحاظ نفس المال استقلاليا، بل ليس إلّا لحاظ استقلالي، هذا.

و أمّا دفع إشكال اجتماع اللحاظين في الفعل بما في كلام بعض الأجلة من «أنّه جار في الألفاظ الدالة بالذات أو الوضع على المعاني، حيث إنّها آلات لإبراز معانيها، و مع لحاظها آلة لا يعقل لحاظها استقلالا. و أمّا الأفعال فليست بذاتها أو بالمواضعة آلات لشي ء، فيمكن لحاظ الإعطاء الخارجي المقصود به التمليك مستقلا» فلا يخلو من غموض، لأنّ الأفعال أيضا تكون آلة لإبراز المقاصد، غاية الأمر أنّ مبرزيّتها لها إنّما تكون بالقرينة كالمقاولة المتقدمة على المعاملة، فمجرد عدم دلالتها ذاتا أو بالوضع على المعاني لا يكون فارقا بين الألفاظ و بينها. و إنكار دلالة الأفعال على المعاني و إبرازها عنها مساوق لإنكار المعاطاة في جميع المعاملات.

فتلخص مما ذكرناه: أنّه لا مانع من ناحية اجتماع اللحاظ الآلي و الاستقلالي عن إمكان التمليك بإزاء التمليك.

ثم إنّ هذه المعاملة- أعني بها التمليك بإزاء التمليك- قد يقال: إنّها بيع، حيث إنّ تعريفه- و هو المبادلة بين المالين- صادق عليها، لما مرّ من أنّ التمليك بنفسه من الأموال. لكن صدق مفهوم البيع عليها مبنيّ على عدم اعتبار كون المبيع عينا، و هو في حيّز المنع كما تقدّم في محلّه.

ص: 92

و منشأ الإشكال أوّلا: الإشكال (1) في صحة إباحة جميع التصرفات حتى المتوقفة على ملكية المتصرف بأن يقول: «أبحت لك كلّ تصرف» من دون أن يملّكه العين.

______________________________

(1) هذا هو الإشكال المشترك بين القسمين الثالث و الرابع، و محصّله: عدم الدليل على مشروعية إباحة جميع التصرفات حتّى ما يتوقف منها على ملكيّة المتصرّف كالوقف و العتق و البيع، بأن يقول: «أبحت لك كل تصرف، مع بقاء العين على ملكي».

و منشأ الإشكال: أنّ الدليل على جواز الإباحة قاعدة السلطنة، و هي ليست مشرّعة، و إنّما تدل على صحة كل تصرّف ثبت جوازه شرعا بدليل آخر، فإنّ الناس مسلّطون على أموالهم لا على أحكام أموالهم. و لمّا كان توقف صحة البيع و العتق و نحوهما على الملك حكما شرعيا- لا من شؤون سلطنة المالك على ماله- لم يكن للمالك أن يبيح للغير كل تصرّف في ماله حتّى ما يناط بملكية المتصرّف، و لا تكفي الإباحة في نفوذه و صحته. و لا فرق في هذا الإشكال بين كون الإباحة معوّضة و خالية عن العوض، و كان العوض تمليكا أم إباحة.

______________________________

كما أنّها ليست بهبة معوّضة، لأنّ العوض فيها يكون بنحو الاشتراط، لا المقابلة.

بخلاف المقام، فإنّ العوض فيه يكون على وجه المقابلة.

مضافا إلى: أنّه يعتبر في الهبة أن يكون الموهوب عينا. و هو مفقود في المقام، إذ المفروض كون التعاوض بين التمليكين، و هما أجنبيان عن العين.

كما أنّها ليست بإجارة أيضا، لعدم كون التسليط على التمليك منفعة عرفا، و لعدم كون توقيته بوقت معيّن، مع أنّ تعيين الأجل ممّا لا بدّ منه في الإجارة.

فالظاهر أنّ هذه المعاملة- على تقدير صحتها- معاوضة خاصة يشملها دليل التجارة، و لا يجري فيها الأحكام المختصة بالبيع كخيار المجلس و الغرر بناء على اختصاصه بالبيع، و اللّه العالم.

ص: 93

و ثانيا (1): الإشكال في صحة الإباحة بالعوض، الراجعة إلى عقد مركّب من إباحة و تمليك (2) فنقول:

أمّا إباحة (3) جميع التصرفات حتى المتوقفة على الملك فالظاهر أنّها لا تجوز، إذ التصرف الموقوف على الملك لا يسوغ لغير المالك بمجرّد إذن المالك، فإنّ إذن المالك ليس مشرّعا، و إنما يمضى فيما يجوز شرعا. فإذا (4) كان بيع الإنسان مال غيره لنفسه- بأن يملك الثمن مع خروج المبيع عن ملك غيره- غير (5) معقول كما صرّح به العلّامة في القواعد (6)

______________________________

(1) هذا هو الإشكال الثاني المختصّ بالقسم الثالث، و محصّله: أنّ العقد المؤلّف من «إباحة و تمليك» ليس من المعاوضات المعهودة حتى تشملها أدلة الإمضاء مثل الأمر بالوفاء بالعقود و التجارة عن تراض.

(2) الإباحة من المبيح، و التمليك من المباح له.

(3) هذا شروع في تحقيق الإشكال الأوّل، و أنّه هل يمكن التفصّي منه أم لا؟

و قد أوضحه المصنف قدّس سرّه أوّلا، ثم تصدّى لتصحيح إباحة جميع التصرفات بوجوه ثلاثة سيأتي بيانها إن شاء اللّه تعالى.

(4) غرضه قدّس سرّه الاستشهاد بكلام العلّامة في القواعد على أنّ سلطنة المالك على ماله مقصورة على التصرفات المشروعة بنفسها. و لمّا كان البيع «مبادلة مال بمال» و هي تتوقف على دخول كلّ من العوضين في ملك الآخر، فلذا لا يصحّ أن يبيح المالك لغيره بيع ملكه من دون أن يصل الثمن إلى مالك المعوّض. وجه عدم الصحة:

عدم ثبوت سلطنة المالك على إباحة بيع ماله لغيره، فلا يكون مجرّد إذنه للغير مصحّحا لكلّ تصرّف منه.

(5) خبر قوله: «كان بيع الإنسان».

(6) حيث قال قدّس سرّه: «لو قال: بع عبدك من فلان، على أنّ عليّ خمسمائة، فباعه بهذا الشرط بطل، لوجوب الثمن بأجمعه على المشتري، فليس له أن يملك العين و الثمن على غيره. بخلاف: أعتق عبدك و عليّ خمسمائة، أو: طلّق امرأتك و عليّ مائة، لأنّه

ص: 94

فكيف (1) يجوز للمالك أن يأذن فيه (2)؟

نعم (3) يصح ذلك (4) بأحد وجهين كلاهما في المقام مفقود.

أحدهما (5): أن يقصد المبيح بقوله: «أبحت لك أن تبيع مالي لنفسك»

______________________________

عوض في مقابلة فكّ» «1».

(1) جزاء قوله: «فإذا كان».

(2) أي: في بيع ملك نفسه مع عدم وصول العوض إليه، لفرض دخول العوض في ملك المأذون.

(3) استدراك على قوله: «فكيف يجوز للمالك» و غرضه إبداء الفرق بين إباحة جميع التصرفات و بين إذن المالك لغيره في بيع ماله، و محصّله: أنّ إذن المالك لغيره في البيع يمكن تصحيحه بأحد وجوه ثلاثة، بخلاف إباحة جميع التصرفات، إذ لا يمكن تصحيحها بها كما سيظهر إن شاء اللّه تعالى.

(4) يعني: يصحّ البيع مع إذن المالك.

(5) هذا الوجه الأوّل محكي عن بعض الأساطين، و هو مأخوذ ممّا ذكروه في تصحيح وقوع العتق عن الأمر بالعتق في قوله: «أعتق عبدك عنّي» فيراد تصحيح الإباحة المطلقة بتنظيره بالأمر بالعتق، و محصله: أنّ قول المبيح: «أبحت لك أن تبيع مالي لنفسك» إمّا أن يقصد به إنشاء التوكيل، و إمّا أن يقصد به التمليك بلسان الإباحة.

و التوكيل إمّا أن يكون في بيع المال ثم تملكه بهبة، و إمّا أن يكون بتملّك المال أوّلا ثم بيعه، فالصور ثلاث:

الأولى: أن يقصد المبيح بقوله: «أبحت ..» إنشاء التوكيل للمباح له في أمرين:

أحدهما: أن يبيع مال الموكّل المبيح. ثانيهما: نقل الثمن إلى نفسه بالهبة، يعني يهب المباح له الثمن لنفسه وكالة عن المبيح، فإذا فعل ذلك كان الثمن ملكا له.

الثانية: أن يقصد المبيح صيرورة المباح له وكيلا في تمليك المال لنفسه، ثم بيعه،

______________________________

(1): قواعد الأحكام، ص 58 (الطبعة الحجرية).

ص: 95

أن ينشأ توكيلا له [إنشاء توكيل] في بيع ماله، ثم (1) نقل الثمن إلى نفسه بالهبة، أو (2) في نقله أوّلا إلى نفسه ثم بيعه. أو تمليكا (3) له (4) بنفسه هذه الإباحة، فيكون (5) إنشاء تمليك له، و يكون بيع (6) المخاطب بمنزلة قبوله

______________________________

و لا ريب حينئذ في وقوع البيع لنفسه و دخول الثمن في ملكه، لفرض كون المعوّض ملكه قبل البيع.

الثالثة: أن يقصد المبيح بقوله: «أبحت ..» إنشاء تمليك المال للمباح له كناية، فليس مقصوده التوكيل أصلا، بل يكون هذا الإنشاء تمليكا ابتدائيا، لكنّه لا بالصراحة بل بالكناية، من جهة ذكر اللازم و هو إباحة بيع المال لنفس الآخذ المباح له، و إرادة الملزوم و هو التمليك.

هذا توضيح ما أفاده في الوجه الأوّل. و شي ء من صور المسألة لا ينطبق على ما نحن فيه و هو إباحة جميع التصرفات، لما سيأتي إن شاء اللّه تعالى.

(1) هذا إشارة إلى الصورة الأولى من الصور الثلاث المتقدمة، و قد عرفت أنّه يتضمن توكيلين: أحدهما في البيع، و الثاني في الهبة.

(2) معطوف على «في بيع ماله» و هذا إشارة إلى الصورة الثانية من الصور الثلاث.

(3) معطوف على «توكيلا» و هذا إشارة إلى الصورة الثالثة من الصور الثلاث.

(4) أي: تمليكا للمباح له بنفس هذا الإنشاء من دون توكيل في البين أصلا، فهذا تمليك كنائي، لا صريح و لا ظاهر.

(5) يعني: فيكون قوله: «أبحت لك أن تبيع مالي لنفسك» إنشاء تمليك للمباح له، و يكون بيع المباح له إنشاء التملّك.

(6) بل يتحقق القبول بنفسه الأخذ، من دون حاجة إلى بيع المال في حصول الملكية، إذ بعد فرض كون العبارة المذكورة كناية عن التمليك- لا المبادلة- كان أخذ المباح له تملّكا، و لا يتوقف تملكه و قبوله على بيعه.

إلّا أن يفرض كلام المصنف قدّس سرّه فيما إذا لم يتسلّم المباح له المال كي يتحقق قبوله

ص: 96

كما صرّح في التذكرة (1) بأنّ «قول الرجل لمالك العبد: أعتق عبدك عنّي بكذا استدعاء لتمليكه، و إعتاق المولى عنه جواب لذلك الاستدعاء، فيحصل النقل و الانتقال بهذا الاستدعاء و الجواب،

______________________________

بالأخذ، و حينئذ فيكون إنشاء قبول الإباحة بنفس إنشاء بيع المال.

(1) قال في التذكرة بعد بيان الشروط المعتبرة في صيغة البيع ما لفظه: «فروع الأوّل: إنّما يفتقر إلى الإيجاب و القبول فيما ليس الضمني من البيوع. و أمّا الضمني- كأعتق عبدك عنّي بكذا- فيكفي فيه الالتماس و الجواب، و لا تعتبر الصيغة المتقدمة إجماعا» «1».

و اعتمد صاحب الجواهر على هذه الملكية الآنيّة في تصحيح الصورة الأولى من صور المعاطاة و هي إباحة كل منهما التصرف للآخر على جهة المعاوضة «من غير فرق بين أنواع التصرفات، ما توقف منها على الملك و غيره. و على معنى إباحة إيقاعها للمباح له لا للمبيح، فتجري عليها أحكام الإباحة المجانية من اللزوم بالتلف، و أحكام المعاوضة من تعيين العوض بالمسمّى، و أحكام: أعتق عبدك عنّي، و: بع هذا المال لك، و نحوه مما يفيد الملك الضمني بوقوع التصرف بناء على جريانه على القواعد، ضرورة انحلال الإباحة بالعوض على الوجه المزبور إلى ذلك كلّه، فليس لها حكم جديد مستنكر» «2».

و استدل على صحته في موضع آخر بقوله: «و للجمع بين ما دلّ على صحة هذا التصرف في هذا المال المفروض إباحته، و بين ما دلّ على: أن لا عتق إلّا في ملك، قدّر الملك ضمنا نحو ما قدّروه في: أعتق عبدك عنّي، و انعتاق العمودين على المشتري لهما، و نحو ذلك. و لا حاجة إلى شاهد لهذا الجمع، بل هو مقتضى الدليلين، ضرورة أنّ غاية ما دلّ على اعتبار الملك اقتضاء عدم وقوع التصرّف المزبور على غير المملوك

______________________________

(1): تذكرة الفقهاء، ج 1، ص 462

(2) جواهر الكلام، ج 22، ص 225

ص: 97

و يقدّر وقوعه (1) قبل العتق آنا ما، فيكون هذا بيعا ضمنيا لا يحتاج إلى الشروط المقرّرة لعقد البيع».

و لا شك (2) أنّ المقصود فيما نحن فيه ليس الإذن في نقل المال إلى نفسه أوّلا (3)، و لا في نقل الثمن إليه ثانيا (4)، و لا قصد (5) التمليك بالإباحة المذكورة، و لا قصد (6) المخاطب التملّك عند البيع

______________________________

مثلا، فيكفي فيه التقدّم الذاتي الذي هو كتقدّم العلة على المعلول ..» «1».

(1) أي: وقوع النقل و الانتقال.

(2) غرضه بيان فقدان الوجه الأوّل الذي أفاده بقوله: «أحدهما: أن يقصد المبيح بقوله: أبحت لك أن تبيع مالي لنفسك .. إلخ» في المقام.

و محصله: إنكار الإذن و التوكيل ههنا، لعدم كونه مقصودا للمتعاطيين، و من المعلوم تقوّم الإذن و التوكيل بالقصد، فليس قول المبيح: «أبحت» من صغريات الإذن و التوكيل بكلتا صورتيه المتقدّمتين.

(3) هذا نفي التوكيل في التملّك حتى تقع التصرفات في ملك المباح له، و هي الصورة الثانية من الصور الثلاث.

(4) هذا نفي التوكيل في البيع عن المالك المبيح، ثم التوكيل في تملّك الثمن بالهبة، و هي الصورة الأولى من الصور الثلاث.

(5) معطوف على «ليس الإذن» و غرضه أجنبية المقام عن الصورة الثالثة، و هي إنشاء التمليك بلفظ الإباحة كناية. و وجه عدم تحقق هذا التمليك الكنائي في المقام هو:

توقف التمليك على القصد و الاعتبار، فمع قصد الإباحة المعوّضة- أو المجرّدة عن العوض- لا يبقى مجال للحمل على إنشاء التمليك، لفرض كون المالك مبيحا للعين لا مملّكا لها.

(6) هذا متمّم لنفي التمليك الكنائي الذي أفاده بقوله: «و لا قصد» و حاصله: أنّ

______________________________

(1): جواهر الكلام، ج 22، ص 232

ص: 98

حتى يتحقق تمليك ضمنيّ مقصود للمتكلم و المخاطب كما (1) كان مقصودا- و لو إجمالا (2)- في مسألة «أعتق عبدك عنّي» و لذا (3) عدّ العامة و الخاصة من الأصوليين دلالة هذا الكلام على التمليك من دلالة الاقتضاء التي عرّفوها بأنّها دلالة مقصودة للمتكلم يتوقف صحة الكلام عقلا أو شرعا عليه (4)، فمثّلوا للعقلي بقوله تعالى وَ سْئَلِ الْقَرْيَةَ و للشرعي بهذا المثال (5)، و من المعلوم بحكم الفرض (6) أنّ المقصود فيما نحن فيه ليس إلّا مجرد الإباحة.

______________________________

حمل الإباحة هنا على التمليك ممنوع من جهتين: الأولى: عدم قصد المبيح تمليك ماله.

الثانية: عدم قصد المخاطب التملّك، فلو فرض قصد المبيح للتمليك امتنع تحققه من جهة انتفاء قصد التملك من المخاطب.

(1) يعني: أنّ قصد التمليك و إن لم يتوقف على قصده بالاستقلال، إلّا أنّ قصده ضمنا ممّا لا بدّ منه، كما كان هذا التمليك الضمني مقصودا في الوكالة المتحققة بقول الآمر لمالك العبد: «أعتق عبدك عنّي» حيث يقصد الآمر الموكّل تملّك العبد، و يقصد المأمور تمليك عبد نفسه للآمر، ثم عتقه عنه. و المفروض في المقام انتفاء قصد التمليك و التملّك.

(2) المراد بالقصد الإجمالي هو: أنّ الآمر لو التفت إلى توقف العتق الصحيح على تملّكه للعبد المعتق لوكّل سيّده في التمليك.

(3) أي: و لأجل القصد الإجمالي عدّوا دلالة هذا الكلام على التمليك من دلالة الاقتضاء التي هي مقصودة للمتكلّم، و تتوقف صحة الكلام عقلا عليها كسؤال القرية و نحوها من الجمادات، أو شرعا كالمثال المذكور، و هو قوله: «أعتق عبدك عنّي» و من المعلوم أنّ قصد التمليك و لو إجمالا مفقود في المقام، إذ ليس قصد المبيح غير الإباحة، فدلالة الاقتضاء هنا مفقودة.

(4) أي: على دلالة الاقتضاء، و الأولى تأنيث الضمير.

(5) أي: بقول الآمر: «أعتق عبدك عنّي».

(6) إذ المفروض كون الوجهين الأخيرين- و هما الإباحة في مقابل المال،

ص: 99

الثاني (1): أن يدلّ دليل شرعي على حصول الملكية للمباح له بمجرّد

______________________________

و الإباحة في مقابل الإباحة- في قبال الوجهين الأوّلين، فالمقصود بالأخيرين منحصر في الإباحة من دون قصد التمليك أصلا.

فتحصل: أنّ الوجه الأوّل- من إنشاء التوكيل أو إنشاء التمليك كناية- غير جار في المقام، و لا يندفع به الإشكال.

(1) هذا هو الوجه الثاني لتصحيح بيع المباح له للمال الذي أبيح له، و محصله:

قيام دليل شرعي على حصول الملك للمباح له- تعبّدا- بمجرد الإباحة، لكن لمّا لم يكن المبيح قاصدا للتمليك- لقصده الإباحة المحضة- فلا بدّ من الالتزام بالملكية الآنيّة، إمّا في حقّ المبيح، أو المباح له. و عليه يمكن تقريب هذا الدليل الشرعي الدال على مالكية المباح له بأحد وجهين:

الأوّل: أن يكون المال باقيا على ملك المبيح إلى زمان إرادة التصرف المنوط بالملك كالبيع، فيحكم بانتقال المباح إلى ملك المباح له- شرعا- في آن إرادة التصرف، و نتيجته وقوع البيع في ملكه لا في ملك المبيح.

الثاني: أن يكون المال باقيا على ملك المبيح حتى في الآن الذي يريد المباح له بيعه، فيكون البيع تصرّفا في ملك المبيح، لعدم انتقاله إلى المباح له بعد، فإذا باعه دلّ الدليل على انتقال الثمن الى ملك المبيح- تحقيقا لمفهوم المعاوضة من دخول العوض في ملك من خرج المعوّض عنه- آنا ما، ثم ينتقل إلى المباح له. و من المعلوم أنّ قيام الدليل التعبدي على هذه الملكية الآنية في المقام غير مستبعد، لوجود نظيره في الشرع، كما ذكروه في مسألة دخول العمودين آنا ما في ملك المشتري، و انعتاقهما عليه قهرا.

و اعلم أنّ الفارق بين هذا الوجه الثاني المبني على الملكية الآنيّة- بكلا تقريبية- و بين الوجه الأوّل المتقدم بقوله: «أحدهما أن يقصد المبيح بقوله .. إلخ» هو: أنّ الملكية في ذلك الوجه مقصودة إمّا بالتوكيل و إما بالإنشاء الكنائي. بخلافه في هذا الوجه الثاني، إذ الملكية غير مقصودة أصلا، و إنّما تحصل الملكيّة قهرا بجعل

ص: 100

الإباحة، فيكون (1) كاشفا عن ثبوت الملك له عند إرادة البيع آنا ما، فيقع البيع في ملكه (2). أو يدلّ (3) دليل شرعي على انتقال الثمن عن المبيح بلا فصل بعد البيع، فيكون ذلك (4) شبه دخول العمودين في ملك الشخص آنا ما لا يقبل (5) غير العتق.

فإنه (6) حينئذ يقال بالملك المقدّر آنا ما، للجمع بين الأدلة (7).

______________________________

الشارع و إن لم يقصدها المبيح أصلا.

(1) يعني: فيكون الدليل الشرعي كاشفا عن الملكية الآنامّائيّة تعبّدا في آن إرادة البيع.

(2) أي: في ملك المباح له، لدخول المال في ملكه بإرادة البيع.

(3) معطوف على «يدلّ» و هذا هو التقريب الثاني لقيام الدليل التبعدي.

(4) يعني: فيكون دخول ثمن المبيع المباح في ملك المباح له نظير انعتاق العمودين بعد دخولهما آنا ما في ملك المشتري.

و الظاهر أنّ مقصود المصنف قدّس سرّه تنظير قيام الدليل التعبدي على الملكية الآنية بمسألة ملكية المشتري للعمودين آنا ما، سواء أريد توجيه دخول المباح في ملك المباح له آنا ما بإرادة البيع، أم أريد توجيه مالكية المبيح للثمن آنا ما بعد البيع و خروجه عن ملكه.

(5) صفة لقوله: «ملك شخص» يعني: أنّ هذا الملك التطرّقي لا يترتب عليه شي ء من آثار الملك، و إنّما يترتب عليه العتق القهري.

(6) الضمير للشأن، و مقصوده قدّس سرّه تطبيق هذا التوجيه الثاني- أي الملكية الآنيّة التعبدية الجارية في مسألة بيع مال الغير لنفسه- على المقام و هو إباحة جميع التصرفات، سواء أ كانت بعوض إباحة أم بعوض مال.

(7) الظاهر أنّ المراد بها هو دليل صحة الشراء، و دليل إناطة العتق بالملك، و دليل عدم ملكية العمودين.

ص: 101

و هذا الوجه (1) مفقود فيما نحن فيه،

______________________________

(1) الأولى إضافة «أيضا» إليه، بأن يقال: «و هذا الوجه أيضا مفقود».

و كيف كان فالمراد بهذا الوجه هو الوجه الثاني المذكور بقوله: «الثاني أن يدلّ دليل شرعي .. إلخ» الذي كان متضمنا للملكية الآنيّة بنحوين.

و حاصل ما أفاده في عدم جريان الملكية الآنامّائيّة في المقام هو: أنّ مجرّد احتمال دلالة الدليل الشرعي غير كاف في الالتزام بها، بل لا بد من الدليل- في مقام الإثبات- على صحة إباحة جميع التصرفات حتى ما يتوقف منها على الملك، و المفروض عدم الظفر بهذا الدليل بعد.

فإن قلت: إنّ الدليل على الصحة هو حديث السلطنة، لاقتضاء إطلاق سلطنة المالك على أمواله حلية كل تصرف تكليفا، و نفوذه وضعا. و عليه يجوز له أن يبيح ماله للغير إباحة مطلقة.

و حيث إنّه ثبتت صحة هذه الإباحة جرى استكشاف الملكية الآنيّة للمبيح أو للمباح له، هذا.

قلت: نعم، و إن اقتضى إطلاق السلطنة صحة هذه الإباحة المطلقة، لكن لا مجال للأخذ بهذا الإطلاق، لوجود المعارض، و هو القواعد المسلّمة الأخرى، مثل توقف انتقال الثمن إلى شخص على خروج المثمن عن ملكه، و توقف صحة العتق و البيع على الملك. و وجه المعارضة واضح، فإنّ إطلاق السلطنة يقضي بصحة بيع المباح له و دخول الثمن في ملكه، و قاعدة «لا بيع إلّا في ملك» تقضي ببطلان بيع غير الملك، فلا بد من تقييد إطلاق السلطنة بأن يقال: بصحة إباحة التصرف غير المتوقف على الملك.

هذا تقريب رفع اليد عن عموم قاعدة السلطنة، و لكنه سيأتي بعد أسطر حكومة تلك القواعد على حديث السلطنة، فانتظر.

ص: 102

إذ (1) المفروض أنّه لم يدلّ دليل بالخصوص على صحة هذه الإباحة (2). و إثبات (3) صحته بعموم مثل «الناس مسلّطون على أموالهم» يتوقف على عدم مخالفة مؤدّاها (4) لقواعد أخر (5) مثل توقف انتقال الثمن إلى الشخص على كون المثمن مالا له (6)، و توقف صحة العتق على الملك، و صحة (7) الوطي على التحليل بصيغة خاصّة (8)

______________________________

(1) تعليل للفقدان، و قد عرفت توضيحه.

(2) أي: إباحة كل تصرّف حتى ما يتوقف على الملك.

(3) مبتدأ خبره: «يتوقف» و مقصوده قصور قاعدة السلطنة عن إثبات مشروعية الإباحة المطلقة، لوجود المعارض، و قد تقدم توضيحه بقولنا: «ان قلت ..

قلت».

(4) الأولى تذكير الضمير، لرجوعه الى «عموم مثل» إلّا أن يراد قاعدة السلطنة.

(5) كالقواعد الثلاث المذكورة في المتن، فيرفع اليد عن الإطلاق بمقدار منافاته له.

(6) تحقيقا لمفهوم البيع الذي هو من المعاوضات.

(7) معطوف على «صحة» أي: و توقف صحة الوطي على التحليل كما هو المشهور، و يدلّ عليه بعض النصوص. و هذه قاعدة ثالثة معارضة لإطلاق سلطنة المالك. و وجه المعارضة واضح، لاقتضاء الإطلاق جواز تحليل الأمة بكل ما يدلّ عليه من لفظ صريح أو كناية أو مجاز أو إشارة أو فعل كإرسالها إلى دار المحلّل له مع قصد التحليل. و قاعدة توقف التحليل على إنشائه بصيغة خاصة تقتضي حرمة الوطي بغير الصيغة الخاصة، و لا مناص من تقييد إطلاق السلطنة بهذه القاعدة.

و المقام كذلك.

(8) قال في الجواهر: «أما الصيغة فلا خلاف في اعتبارها فيه، بل الإجماع بقسميه

ص: 103

لا بمجرّد (1) الإذن في مطلق التصرف.

و لأجل ما ذكرنا (2) صرّح المشهور- بل قيل لم يوجد خلاف في- «أنّه لو دفع إلى غيره مالا، و قال: اشتر به لنفسك طعاما، من غير قصد الإذن في

______________________________

عليه، فلا يكفي التراضي مطلقا. و صيغته هي: أحللت لك وطئها، أو: جعلتك في حلّ من وطئها» «1».

(1) يعني: لا يحصل التحليل بالإذن في مطلق التصرف، كما لا يصح العتق و البيع به. ففي المقام لا يجوز لغير المالك البيع و العتق اعتمادا على إباحة المالك المطلقة.

(2) من كون البيع تبديل طرفي الإضافة، و دخول كل من العوضين في كيس من خرج عنه الآخر صرّح المشهور بأنّ المالك لو دفع مالا إلى غيره، و قال له:

«اشتر به لنفسك طعاما» لم يصح هذا الشراء، لبقاء المال على ملك الدافع مع عدم وصول عوضه- و هو الطعام- إليه. نعم لو قصد أحد الأمور الثلاثة صحّ و جاز للآخذ التصرف في الطعام:

الأوّل: أن يقصد الدافع الإذن في أن يقترض الآخذ المال لنفسه قبل شراء الطعام، فيتملّك المال بالقرض، فيشتري بمال نفسه.

الثاني: أن يقصد الدافع الإذن للآخذ في أن يقترض الطعام بعد أن اشتراه من مال الدافع.

الثالث: أن يأذن الدافع للآخذ في أن يشتري طعاما في ذمة نفسه، ثم يؤدّي دينه بمال الدافع، فيتملّك الآخذ الطعام بالشراء لنفسه، و يصير مديونا للدافع بماله الذي أدّى به دينه.

فبناء على كل واحد من هذه الوجوه الثلاثة يصحّ دفع المال و شراء الطعام به، لفرض تحقق المعاوضة الحقيقية حينئذ.

______________________________

(1): جواهر الكلام، ج 30، ص 298

ص: 104

اقتراض المال قبل الشراء (1) أو اقتراض الطعام (2) أو استيفاء الدّين منه بعد الشراء (3) [1] لم يصح» (4) كما صرّح به (5) في مواضع (6) من القواعد.

______________________________

(1) لأنّه باقتراض المال يصير مالكا له، فيشتري بمال نفسه، فتتحقق المعاوضة الحقيقية حينئذ، لدخول المثمن في كيسه بدل المال الذي اقترضه.

(2) هذا الطريق الثاني لتصحيح دفع المال و شراء الطعام، و هو في صورة بقاء المال على ملك الدافع، و دخول المثمن في ملكه، غايته أنّه بعد البيع يقترض الطعام عن الدافع، فيملك الطعام.

(3) يعني: أنّه يشتري الطعام على ذمته، ثم يوفي دينه من مال الدافع، و الأولى تبديل الاستيفاء بالأداء، أو الوفاء، أو نحوهما كما لا يخفى.

و لعلّ المصنف اعتمد على نقل كلام المحقق الثاني قدّس سرّه في استثناء هذه الموارد الثلاثة، حيث قال: «إلّا أن يعلم بقرينة أنّه يريد قضاء طعامه بالدراهم و إن كانت من غير الجنس. أو يريد قرضه إيّاها، أو شراءه لمن عليه الطعام و استيفاؤه بعد الشراء.

و يكون التعبير بكون الشراء له- أي للآخذ- آئلا إلى ذلك» «1».

(4) جواب «لو» في قوله: «لو دفع إلى غيره».

(5) أي: بعدم الصحة.

(6) منها: كلامه في هذه المسألة، حيث قال: «و كذا لو دفع إليه مالا و أمره بشراء طعام له لم يصح الشراء و لا تتعيّن له بالقبض، أمّا لو قال: اشتر به طعاما و اقبضه لي، ثم أقبضه لنفسك صح الشراء. و في القبض قولان» «2».

و منها: في مسألة الأمر بعتق عبد الغير، و قد تقدم في (ص 94).

______________________________

[1] أورد السيد قدّس سرّه عليه بأنّ إشكال الشراء للنفس بمال الغير يجري في أداء

______________________________

(1): جامع المقاصد، ج 4، ص 400

(2) قواعد الأحكام، ص 57 (الطبعة الحجرية).

ص: 105

و علّله (1) في بعضها:

______________________________

(1) يعني: و علّل العلّامة في بعض مواضع القواعد عدم صحة دفع المال- بدون قصد أحد الأمور الثلاثة- بأنّه لا يعقل .. إلخ. و لا يخفى أنّ الموجود في عبارة القواعد «البطلان» لا عدم المعقولية، و لعلّ المصنف ظفر بعدم المعقولية في موضع آخر من

______________________________

الدين بمال الغير، فهما مشتركان إشكالا و دفعا «1».

لكن أجاب المحقق الأصفهاني عنه بالفرق، حيث إنّ محذور الشراء بمال الغير هو امتناع المعاوضة الحقيقية، المقتضية لدخول كل من العوضين في ملك الآخر، فلا يعقل تملك المشتري للطعام مع خروج العوض عن ملك المستدعي و الآمر.

بخلاف أداء الدين، فإنّه ليس فيه معاوضة أصلا بين عينين، لاستقرار الكلي في ذمة المديون، و لا مانع من أدائه بملك الغير بإذنه.

نعم لو قيل بوقوع الفرد طرفا للمعاملة بمجرّد انطباق الكلي عليه، أو أنّ نفس وفاء الدين مبادلة، فيلزم دخول العوض في ملك شخص و خروج المعوّض عن ملك شخص آخر لكان الأداء بمال الغير كالشراء به في الامتناع.

لكنه ممنوع. أمّا الأوّل فلاستحالة خروج المعاملة من حدّ إلى حدّ آخر، فحيث كان الثمن كلّيا مستقرا في الذمة امتنع أن ينقلب إلى العين الشخصية التي يحصل بها الأداء.

و أمّا الثاني فلأنّ الوفاء ليس بنفسه معاملة و مبادلة، بل محض تطبيق الكلّي على فرده.

بل و كذا الأمر في الوفاء بغير الجنس، فإنّ مرجعه إلى رفع اليد عن الخصوصية و القناعة بأصل المالية، فتدبّر «2».

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 80

(2) حاشية المكاسب، ج 1، ص 42

ص: 106

بأنه لا يعقل شراء شي ء لنفسه بمال الغير (1)». و هو (2) كذلك، فإنّ (3) مقتضى مفهوم المعاوضة و المبادلة دخول العوض في ملك من خرج المعوّض عن ملكه، و إلّا (4) لم يكن عوضا و بدلا [1].

و لما ذكرنا (5) حكم الشيخ و غيره بأنّ الهبة الخالية عن الصيغة تفيد إباحة

______________________________

كلمات العلّامة، أو نقل بالمعنى.

(1) هذا التعليل يرجع إلى كون الإشكال في صحة التصرف المتوقف على الملك الذي أبيح له من ناحية المالك عقليا، لأنّ مفهوم المعاوضة بناء على ما في المتن- من كون مقتضاه دخول العوض في ملك من خرج المعوّض عن ملكه- عدم تعقّل تحقق المعاوضة حينئذ.

(2) يعني: أنّ تعليل البطلان بعدم المعقولية- الذي أفاده العلّامة- متين.

(3) هذا وجه متانة التعليل.

(4) أي: و إن لم يدخل العوض في ملك من خرج المعوّض عن ملكه لم تتحقق المعاوضة أصلا.

(5) يعني: ما ذكره قبل أسطر في نفي مشروعية إباحة جميع التصرفات، حيث قال: «إذ المفروض أنّه لم يدل دليل شرعي بالخصوص على صحة هذه الإباحة العامّة».

و على هذا فمقصود المصنف تأييد إشكاله- في إباحة جميع التصرفات- بنقل عبارتين، إحداهما من شيخ الطائفة، و الأخرى من الشهيد، فالشيخ قدّس سرّه أفتى في الهبة المعاطاتية بإباحة التصرف غير المتوقف على الملك- كالوطي- في العين الموهوبة إذا تجرّدت الهبة عن الصيغة، و ذلك لأنّ جواز الوطي متوقف على الملك، و المفروض أنّ

______________________________

[1] سيأتي في التعليقة أنّ البيع متقوّم بالتعاوض بين المالين، مع الغضّ عن المالكين، بل مع عدم مالك في البين، كبيع الوقف العام بمثله، فراجع.

ص: 107

التصرف، لكن لا يجوز وطي الجارية، مع أنّ الإباحة المتحققة من الواهب يعمّ جميع التصرفات (1).

و عرفت (2) أيضا: أنّ الشهيد في الحواشي لم يجوّز إخراج المأخوذ بالمعاطاة في الخمس و الزكاة و ثمن الهدي، و لا وطي الجارية.

مع (3) أنّ مقصود المتعاطيين الإباحة المطلقة.

و دعوى (4) «أنّ الملك التقديري

______________________________

الهبة المعاطاتية لا تفيد الملك، بل إباحة التصرف غير المتوقف على الملك.

(1) لكن لا عبرة بهذه الإباحة المالكية العامة لمطلق التصرفات، بعد عدم الدليل على مشروعيتها.

(2) مقتضى السياق أن يكون معطوفا على قوله: «حكم الشيخ» يعني: كما حكم الشيخ بحرمة ..، فكذا منع الشهيد من إخراج المأخوذ بالمعاطاة، و لكن لا يستقيم العطف.

و كيف كان فقد حكى المصنف قدّس سرّه كلام الشهيد في مواضع، منها: في الأقوال في المعاطاة، قال: «مع أن المحكي عن حواشي الشهيد على القواعد: المنع عمّا يتوقف على الملك كإخراجه في خمس أو زكاة و كوطي الجارية» «1».

و منها: في التنبيه الأوّل من تنبيهات المعاطاة، و قد تقدم في (ص 28).

(3) يعني: أنّ المتعاطيين و إن قصدا الإباحة المطلقة الشاملة للتصرف المنوط بالملك، لكنّها غير ممضاة شرعا بالنسبة إلى ما يتوقف على الملك.

(4) الغرض من هذه الدّعوى الإشكال على قوله: «و هذا الوجه مفقود فيما نحن فيه، إذ المفروض أنّه لم يدلّ دليل بالخصوص .. إلخ». و قد عرفت فيما نقلناه من كلام الجواهر أنّه قد استدلّ بهذه الدّعوى على مشروعية الإباحة المطلقة.

و محصّل الدعوى: أنّ الجميع بين الأدلة- المقتضي لتقدير الملك آنا ما-

______________________________

(1): لاحظ الجزء الأوّل من هذا الشرح، ص 256

ص: 108

هنا (1) أيضا (2) لا يتوقف على دلالة دليل خاص (3)، بل يكفي الدلالة بمجرّد الجمع بين عموم: الناس مسلّطون على أموالهم، الدالّ على جواز هذه الإباحة المطلقة، و بين أدلّة توقف مثل العتق و البيع على الملك. نظير الجمع بين الأدلة في الملك التقديري» مدفوعة (4)

______________________________

لا يتوقف على وجود دليل خاص يدلّ على حصول الملكية للمباح له بمجرّد الإباحة، بل يكفي في الالتزام بالملك التقديري كونه مقتضى الجمع بين عموم «الناس مسلّطون على أموالهم» الذي هو دليل جواز هذه الإباحة المطلقة، و بين أدلة توقف مثل العتق و البيع على الملك، نظير الجمع بين الأدلة بالملك التقديري في مثل «أعتق عبدك عنّي».

(1) أي: في مورد البحث و هو الإباحة المطلقة.

(2) يعني: كما في صورة الأمر بعتق عبد الغير عن نفس الآمر، فإنّ دلالة الاقتضاء فيها كافية في لزوم الجمع بين الأدلة المقتضي للملك التقديري.

(3) في قبال ما يقتضيه الجمع بين الأدلة، فالمراد بالدليل الخاص ما يكون مضمونه تحقق الملك التقديري في بعض الموارد، كالمقام و هو إباحة أنحاء التصرفات.

(4) خبر «دعوى» و دفع لها، و محصله: عدم صلاحية عموم دليل السلطنة لأن يكون دليلا على جواز الإباحة المزبورة، كما أشار إليه في الوجه الثاني بقوله: «و إثبات صحته بعموم مثل الناس مسلّطون على أموالهم يتوقف على .. إلخ».

وجه عدم صلاحيّته هو: أنّ دليل السلطنة ليس مشرّعا بحيث يكون دليلا على جواز تصرف شكّ في مشروعيته، لعدم دليل عليها، أو مخصّصا لعموم ما دلّ على عدم مشروعيته، إذ لو كان كذلك لكان المناسب أن يقال: «الناس مسلّطون على أحكامهم» لا «على أموالهم».

و على هذا فالقاعدة السلطنة بصدد بيان عدم كون المالك محجورا عن التصرفات المباحة شرعا للمالك في ماله، فإذا لم يكن مشرّعا فلا يثبت التنافي بينه و بين الأدلة الدالة على توقف البيع و نحوه على الملك حتى يجمع بينهما بالملك

ص: 109

بأنّ عموم «الناس مسلّطون على أموالهم» إنّما يدلّ على تسلّط الناس على أموالهم لا على أحكامهم، فمقتضاه إمضاء الشارع لإباحة المالك كل تصرف جائز شرعا [1].

______________________________

التقديري.

و إن شئت فقل: إنّ أدلة توقف البيع و نحوه على الملك حاكمة على عموم السلطنة.

بتقريب: أنّ موضوع السلطنة المجعولة للمالك هو التصرفات المحرز جوازها بأدلتها، فكأنّه قيل: «كل تصرف في الملك ثبت مشروعيّته كان المالك مسلّطا عليه» هذا من جهة.

و من جهة أخرى يدل مثل قوله عليه السّلام: «لا عتق إلّا في ملك» على توقف صحة العتق بإنشائه من المالك مباشرة أو تسبيبا، و أنّه ليس من التصرفات الجائزة للمالك أن يبيح للغير عتق عبده لنفسه، فتخرج حينئذ إباحة عتق غير المالك عن موضوع دليل السلطنة.

و لا يبقى مجال للجمع بينه و بين سائر الأدلة بالملك التقديري، لتوقف الجمع بين الدليلين المتعارضين على تحقق موضوع كلّ واحد منهما، و من المعلوم أنّ الدليل الحاكم يتصرّف في موضوع الدليل المحكوم و يبيّن حدوده، و لا يستقرّ التعارض حتى تترتب أحكامه عليه، من الجمع و التساقط أو التخيير، و غير ذلك.

و نظير المقام حكومة دليل عدم جواز عتق عبد الغير على عموم وجوب

______________________________

[1] استظهار دلالة قاعدة السلطنة هنا على نفوذ تصرفات المالك في كل ما هو جائز بذاته ينافي استظهار مشرّعيتها للمسبّبات كالبيع و الصلح و الإجارة و نحوها من المعاملات، على ما سبق في أدلة مملّكية المعاطاة و أدلة لزومها، و قد ذكرنا هناك اختلاف كلمات المصنف قدّس سرّه في مدلول القاعدة، فلاحظ.

ص: 110

فالإباحة و إن كانت مطلقة، إلّا أنّه لا يباح بتلك الإباحة المطلقة إلّا ما هو جائز بذاته (1) في الشريعة، و من المعلوم أنّ بيع الإنسان مال غيره لنفسه غير جائز بمقتضى العقل (2) و النقل (3) الدال (4) على لزوم دخول العوض في ملك مالك المعوّض، فلا يشمله (5) العموم في «الناس مسلّطون على أموالهم» حتى يثبت التنافي بينه و بين الأدلة الدالة على توقف البيع على الملك

______________________________

الوفاء بالنذر و العهد، فيما إذا نذر عتق عبد الغير، فهل يصحّ أن يقال بالملك التقديري آنا ما؟

(1) المراد بالجائز الذاتي هو التصرف الذي ثبت حليّته للمالك مع الغضّ عن دليل السلطنة، فتقتضي قاعدة السلطنة استقلاله في ذلك التصرف و عدم كونه محجورا عنه. و أمّا مثل عتق المباح له لعبد المبيح- بحيث يقع العتق للمباح له لا للمبيح- فليس من شؤون سلطنة المالك على ماله حتى تجوز إباحته للغير.

(2) بناء على كون مفهوم المعاوضة تبادل الإضافتين الملكيتين عقلا.

(3) بناء على دلالة الدليل الشرعي- و لو إمضاء- على التبادل بين الإضافتين الملكيّتين.

(4) صفة للعقل و النقل، لا للمقتضي، إذ المقصود أنّ العقل و النقل يقتضيان دخول العوض في ملك من خرج المعوّض عن ملكه، فإذا باع المباح له مال المبيح لنفسه لا للمبيح لم يدخل العوض في كيس مالك المعوّض، فلم يتحقق مفهوم المعاوضة لا عقلا و لا نقلا. و عليه فالأولى أن يقال: «الدالين» لئلا يتوهم كونه وصفا ل «مقتضى».

(5) هذه نتيجة قوله: «غير جائز» يعني: إذا كان موضوع قاعدة السلطنة خصوص التصرفات المشروعة- بأدلتها- كانت إباحة المالك لغيره البيع أو العتق أجنبية عن مدلول القاعدة.

ص: 111

فيجمع (1) بينهما بالتزام الملك التقديري آنا ما.

و بالجملة (2): دليل عدم جواز بيع ملك الغير أو عتقه لنفسه حاكم (3) على عموم «الناس مسلّطون على أموالهم» الدال على إمضاء الإباحة المطلقة من المالك على إطلاقها (4)، نظير (5) حكومة دليل عدم جواز عتق مال الغير على عموم وجوب الوفاء بالنذر و العهد إذا نذر عتق عبد غيره له أو لنفسه، فلا يتوهم الجمع بينهما بالملك القهري للناذر.

______________________________

(1) بالنصب، يعني: لا تعارض بين دليل السلطنة و بين «لا عتق إلّا في ملك» حتى يجمع بينهما بالملك التقديري الآنامّائي، كما جمعوا به في مثل قول الآمر: «أعتق عبدك عنّي». و وجه عدم التعارض ما عرفت من حكومة «لا عتق إلّا في ملك» عليه، كحكومة «لا شك لكثير الشك» على أدلة أحكام الشكوك.

(2) هذه خلاصة ما أفاده في ردّ الجمع بالملك التقديري بقوله: «مدفوعة بأن عموم الناس مسلّطون على أموالهم ..» إلى هنا.

(3) وجه الحكومة: أنّه رافع لموضوع دليل السلطنة و هو الجواز، لأنّه يدلّ على بطلان بيع مال الغير لنفسه أو عتقه كذلك.

(4) متعلق ب «إمضاء» و الضمير راجع إلى الإباحة.

(5) يعني: أنّ عموم قاعدة السلطنة يكون نظير عموم قوله عليه السّلام: «ف بنذرك» إذا نذر شخص عتق عبد غيره، سواء قصد عتقه عن مالكه أو عن نفسه، فمثله لا يجب الوفاء به، لأنّ الواجب هو الوفاء بما إذا نذر عتق عبد نفسه لا عبد غيره.

و على هذا فدليل توقف صحة العتق على إعتاق مالكه له رافع لموضوع دليل وجوب الوفاء بالنذر. و لم يلتزم فقيه بدخول العبد المنذور عتقه في ملك الناذر آنا ما حتى ينعتق في ملكه، أداء لنذره. لما عرفت من أنّ الجمع بين الدليلين منوط بوحدتهما رتبة، لا حكومة أحدهما على الآخر.

و المقام كذلك، لحكومة دليل إناطة البيع و العتق بالملك على دليل السلطنة.

ص: 112

نعم (1) لو كان هناك تعارض و تزاحم (2) من الطرفين بحيث أمكن تخصيص كلّ منهما لأجل الآخر أمكن الجمع بينهما بالقول بحصول الملك القهري (3) آنا ما،

______________________________

(1) هذا استدراك على ما أفاده قدّس سرّه من امتناع الجمع- بالملك الآنامّائي- بين عموم دليل السلطنة و دليل توقف البيع على الملك، حيث قال قبل أسطر: «فلا يشمله العموم .. حتى يثبت التنافي .. فيجمع بينهما بالتزام الملك آنا ما».

و حاصل الاستدراك: أنّ الدليل على مشروعية إباحة جميع التصرفات حتى المتوقّفة على الملك ليس منحصرا في قاعدة السلطنة حتى يمتنع الالتزام بالملك الآنامّائي من جهة وجود الدليل الحاكم عليها، بل هناك دليل آخر اعتمد عليه صاحب الجواهر قدّس سرّه- على ما تقدم من كلامه في التنبيه الأوّل- و هو أخبار إناطة حلية التصرف في مال الغير بطيب نفس مالكه، و هي غير محكومة بدليل توقف العتق على الملك، بل هما متعارضان، لاتحادهما رتبة، فتلك الأخبار تدلّ على حليّة كل تصرف في مال الغير عند رضاه و طيب نفسه، سواء أ كان ذلك التصرف مما يكفي في حليّته إذن المالك، أم كان متوقفا على الملك. و دليل إناطة صحة البيع و العتق بالملك يقتضي وقوعهما من المالك لا من المباح له، فعتق المباح له مجمع دليلين يقتضي أحدهما صحته، و الآخر بطلانه.

و لمّا كان الجمع بين الدليلين- مهما أمكن- أول من الطرح أمكن الالتزام بالملك الآنامّائي، بأن يدخل العبد في ملك المباح له آنا قبل عتقه حتى يقع في ملكه.

و بناء على هذا لا مجال لإنكار الإباحة المطلقة، بل ينبغي القول بصحتها بالالتزام بالملك القهري آنا ما.

(2) المراد بالتزاحم هنا التنافي في مرحلة الجعل، و هو التعارض المصطلح، و لا يراد به التمانع في مرحلة الامتثال المعبّر عنه بالتزاحم المأموري.

(3) أي: بغير أسبابه المعهودة من البيع و الهبة و غيرهما. ثم إنّ المراد بالملك به

ص: 113

فتأمّل (1).

و أمّا (2) حصول الملك

________________________________________

هو الملك التحقيقي، لا الفرضي التقديري، لأنّ المعتبر في البيع عندهم هو الملك التحقيقي.

(1) لعله إشارة إلى: أنّ الجمع بالملك التقديري تبرّعي لا شاهد عليه، فلا بد من الرجوع إلى مقتضى قواعد التعارض و هو التوقف و الرجوع إلى القواعد، أو الترجيح مع المرجح و التخيير بدونه. لا الالتزام بالملك آنا ما. هذا إذا كان التعارض بالتباين.

و إن كان بالعموم و الخصوص تعيّن التخصيص، فتصير أخبار طيب النفس كقاعدة السلطنة في قصورهما عن إثبات جواز الإباحة المطلقة، لكن الفرق بينهما في أنّ القاعدة محكومة، و الأخبار مخصّصة، و النتيجة واحدة.

(2) هذا وجه ثالث لتصحيح الإباحة المطلقة بالالتزام بالملك التقديري بعد أن تعذّر الجمع بنحو الملك الآني. و قد سبق الإشارة إليه أيضا في قوله: «و دعوى: أنّ الملك التقديري هنا لا يتوقف على دلالة دليل خاص» و ناقش فيه المصنف بأنّه لا موضوع في المقام للجمع بين الأدلة بالملك الفرضي.

و حاصل ما أفاده هنا هو: تصحيح الإباحة المطلقة بوجود نظائر لها في الشريعة المقدسة ممّا يمكن أن يستأنس بها للمقام.

منها: ما ذكروه في تصرف الواهب ببيع العين الموهوبة من دون أن يفسخ العقد قولا، و لا أن يستردّ العين من المتهب:

و منها: تصرّفه في العبد الموهوب بعتقه.

و منها: تصرّف ذي الخيار- فيما انتقل عنه بعقد خياري- بمثل البيع و العتق و الوقف.

ففي هذه الفروع جمعوا بين الأدلّة بالملك التقديري حتى يقع تصرّف الواهب و ذي الخيار في ملك نفسه. و ليكن المقام من هذا القبيل، فالجمع بين دليل حليّة إباحة

ص: 114

في الآن المتعقّب (1) بالبيع و العتق فيما إذا باع الواهب عبده الموهوب أو أعتقه (2)،

______________________________

كل تصرّف و بين دليل توقف البيع و العتق على الملك يقتضي الالتزام بصحة هذه الإباحة، و صيرورة المال ملكا تقديريا للمباح له حتى يقع بيعه و عتقه في ملكه. و مع إمكان الجمع بهذا النحو بين الأدلّة. لا يبقى مجال لتخصيص دليل الإباحة المطلقة بما دلّ على إناطة مثل البيع بالملك، بل يقال ببقاء المال على ملك المبيح، و يقدّر دخوله في ملك المباح له بإرادة بيعه، هذا.

و أجاب المصنف عنه بمنع قياس المقام برجوع الواهب و ذي الخيار، للفرق بين الملك التقديري الفرضي الذي التزموا به في مالكيّة الميّت لدية الجناية و بين ملك الواهب و ذي الخيار، فإنّه ملك حقيقي آنيّ في قبال الملك المستقر، لأنّ تصرّفهما في العين ببيع و نحوه كاشف عن عودها إلى ملكيهما حقيقة و لو آنا ما. و هذا بخلاف مالكية الميت للدية، فإنّها مجرّد فرض، لامتناع تملكه حتى في آن واحد، و لذا يفرض كونه مالكا للدية مقدّمة لصرفها، و يقولون إنّها بحكم مال الميت.

و الحاصل: أنّ كلّا من الملك الحقيقي و الفرضي منوط بدليل شرعي، و لو كان هو الجمع بين الأدلّة، و المفروض كونه مفقودا في إباحة جميع التصرفات.

ثم إنّ الفرق بين الوجوه الثلاثة المذكورة إلى هنا لتصحيح الإباحة المطلقة هو:

أنّ الملكية في الوجه الأوّل مجعولة من المتعاقدين ابتداء. و في الوجه الثاني مجعولة ابتداء من الشارع، لكونها مقتضى الجمع بين الدليلين. و في الثالث مجعولة من الشارع أيضا، نتيجة للإيقاع، حيث إنّ فسخ الهبة أو البيع و رجوع الملك إلى مالكه يكون بالإيقاع لا بجعل الواهب أو ذي الخيار، لكن الملك في الوجه الأوّل يكون مضمون العقد.

(1) بصيغة المفعول، أي الآن الذي يتعقبه البيع و العتق.

(2) قد سبق توضيح تملك الواهب بفسخه الفعلي في ما يتعلق باستبعادات

ص: 115

فليس (1) ملكا تقديريا (2) نظير (3) الملك التقديري في الدية (4) بالنسبة إلى الميت، أو (5) شراء العبد المعتق عليه، بل (6)

______________________________

كاشف الغطاء قدّس سرّه «1».

(1) جواب «و أمّا» و هذا ردّ الدليل الثالث، و قد أوضحناه بقولنا: «و أجاب المصنف عنه بمنع قياس المقام .. إلخ».

(2) أي: فرضيّا، بل هو ملك حقيقي حاصل في وعاء الزمان و لو في آن واحد.

(3) هذا مثال للمنفي و هو الملك التقديري، يعني أنّ الملك في باب الدية فرضيّ لا حقيقي.

(4) كون الملك فيها تقديريّا لأجل عدم معقولية إضافة الملكية- التي هي إضافة التابعية و المتبوعية- بالنسبة إلى الميت، لأنّه جماد كالمال، و لا معنى لتابعية أحد الجمادين للآخر، بل لا بدّ من جعل الدية بمنزلة مال الميت و بحكمه، لا أنّه ملك الميت حقيقة. و هذا التقدير ناظر إلى حال الحياة ليترتّب عليه آثار ملك الميت من إنفاذ وصاياه و إيفاء ديونه من الدية.

و فرق بين دية القتل و بين دية الجناية على أعضائه بعد الموت، فإنّها تصرف في الوجوه البريّة، إجماعا كما ادّعاه غير واحد، و لا تندرج في «ما تركه الميت» حتى تورث. بخلاف دية القتل، فإنّها تدخل في «ما تركه الميت» و تنتقل إلى الوارث كسائر تركته.

فالمصرف في الديتين مختلف، لكن ملكها للميت فرضا مشترك بين دية القتل و دية الجناية على الأعضاء بعد الموت.

(5) معطوف على «الدية» يعني: أنّ للملك التقديري موردا ثانيا في الفقه، و هو شراء العبد المعتق على المشتري.

(6) هذا متعلق بقوله: «فليس ملكا تقديريا» و مقصوده إبطال قياس المقام-

______________________________

(1): راجع الجزء الأوّل من هذا الشرح، ص 352

ص: 116

هو ملك حقيقي (1) حاصل قبل البيع، من جهة كشف البيع عن الرجوع قبله (2) في الآن المتصل بناء (3) على الإكتفاء بمثل هذا في الرجوع، و ليس (4) كذلك فيما نحن فيه.

و بالجملة (5): فما نحن فيه لا ينطبق على التمليك الضمني المذكور

______________________________

و هو الملك التقديري لو قيل به- بمالكية الواهب و ذي الخيار، فإنّها حقيقية آنية جمعا بين الأدلة.

(1) لكنّه آنيّ، و هو غير ضائر بحقيقيّته المتقومة بالحصول في وعاء الزمان.

(2) أي: قبل البيع.

(3) و أمّا بناء على عدم كاشفية البيع عن الرجوع قبله، و قلنا بتوقف الرجوع على إنشائه باللفظ أو باسترداد العين كان بيع الواهب باطلا، لعدم وجود كاشف عن عود المال إلى ملكه.

(4) يعني: أنّ ما تقدم من تصحيح بيع الواهب بملكيته الحقيقية الآنيّة- و كذا في مالكية الميت تقديرا و فرضا لديته- إنّما هو من جهة وجود الكاشف عن هذا النحو من الملك، و هو الجمع بين الأدلة. و لا موضوع له في المقام حسب الفرض، لما عرفت من أنّ دليل الإباحة المطلقة إمّا محكوم و إمّا مخصّص.

(5) هذا تلخيص ما تقدم من الوجوه الثلاثة التي أفادها لدفع الإشكال الأوّل المشترك بين القسم الثالث و الرابع، و هو الإشكال في صحة إباحة جميع التصرفات حتى المتوقفة على صدورها من المالك مباشرة أو تسبيبا.

و غرضه قدّس سرّه عدم انطباق شي ء من تلك الوجوه الثلاثة على ما نحن فيه.

أمّا الوجه الأوّل- و هو التمليك الضمني الموجود في مثال: أعتق عبدك عنّي- ففقدانه في المقام و هو الإباحة المطلقة واضح، لعدم القصد المقوّم للتمليك الضمني فيه و لو قصدا إجماليا. و أمّا الوجهان الثاني و الثالث فسيأتي بيان أجنبيتهما عن المقام.

ص: 117

أوّلا (1) في «أعتق عبدك عنّي» لتوقفه (2) على القصد (3).

و لا (4) على الملك المذكور ثانيا (5) في شراء من ينعتق عليه (6)، لتوقفه (7) على التنافي بين دليل التسلّط و دليل توقف العتق على الملك،

______________________________

(1) و هو ما تقدّم بقوله: «أحدهما: أن يقصد المبيح بقوله: أبحت لك أن تبيع مالي لنفسك إنشاء توكيل له في بيع ماله .. كما صرّح في التذكرة بأن قول الرجل لمالك العبد: أعتق عبدك عنّي بكذا استدعاء لتمليكه .. إلخ».

(2) تعليل لقوله: «لا ينطبق» يعني: أنّ المبيح ليس قاصدا للتمليك الضمني حتى يلتزم به، بخلاف قول الآمر: «أعتق عبدك عنّي» فإنّه قاصد للتمليك الضمني، إذ بعد العلم بتوقف العتق على الملك لا بدّ من قصد التوكيل و تملّك العبد حتى ينعتق في ملكه.

(3) و لو إجمالا و ارتكازا لا تفصيلا.

(4) معطوف على «التمليك الضمني».

(5) و هو ما تقدّم بقوله: «الثاني: أن يدلّ دليل شرعي على حصول الملكية للمباح له بمجرّد الإباحة .. فيكون ذلك شبه دخول العمودين في ملك الشخص آنا ما .. للجمع بين الأدلة»

(6) هذا ردّ الوجه الثاني، و هو تقدير الملك في شراء من ينعتق عليه، و وجه فقدانه في المقام هو عدم الدليل عليه هنا- أي في الإباحة- حتى يقع التنافي بينه و بين دليل توقف العتق و نحوه على الملك، فنلتجئ بالالتزام بالملك الآنيّ، لما مرّ من أن دليل السلطنة لا يصلح لأن يكون مستندا للإباحة إلّا إذا كان مشرّعا، و المفروض عدم مشرّعيّته، فلا وجه للالتزام بالملك آنا ما في الإباحة المطلقة، لتوقفها على دلالة دليل على مشروعيّتها حتّى نلتزم به، كما نلتزم بالملك الآنيّ في شراء من ينعتق عليه، جمعا بين دليل صحّة شراء من ينعتق عليه و بين دليل عدم ملكيته، فإنّ التنافي بينهما أوجب الجمع بينهما بالملك الآني.

(7) تعليل لقوله: «و لا على الملك المذكور ثانيا» يعني: أنّ الجمع بين الأدلة

ص: 118

و عدم (1) حكومة الثاني على الأوّل.

و لا (2) على التمليك الضمني المذكور ثالثا (3) في بيع الواهب و ذي الخيار، لعدم (4) تحقق سبب الملك هنا (5) سابقا (6)

______________________________

بالملك الآنيّ يتوقف على أمرين:

أحدهما: التنافي بين الدليلين بعد تمامية المقتضي للحجية في كلّ منهما.

الثاني: عدم حكومة أحدهما على الآخر، فلو لم يكن تناف أصلا، أو كان التنافي البدوي و ارتفع بحكومة أحدهما على الآخر لم يبق دليل على الملكية الآنيّة.

(1) معطوف على «التنافي» يعني: لتوقف التنافي على عدم حكومة الثاني على الأوّل.

(2) معطوف على «التمليك الضمني» يعني: و لا ينطبق ما نحن فيه على التمليك الضمني المذكور ثالثا. و هذا إشارة إلى فقدان الوجه الثالث، و هو الالتزام بالملك الآنيّ في بيع الواهب للعين الموهوبة قبل صيرورة الهبة لازمة، و في بيع ذي الخيار.

وجه فقدانه في المقام هو وجود سبب الملك أعني إرادته قبل تحقق البيع في بيع الواهب أو عتقه، و كذا في بيع ذي الخيار. بخلاف ما نحن فيه، فإنّ إرادة الملك فيه مفقودة، إذ المفروض أنّ المبيح المالك لم يقصد التمليك، و المباح له لم يقصد التملّك عند البيع، هذا.

(3) و هو ما تقدم بقوله: «و أمّا حصول الملك في الآن المتعقب بالبيع و العتق .. إلخ».

(4) تعليل لقوله: «و لا على التمليك الضمني المذكور ثالثا ..» و قد تقدم توضيحه.

(5) يعني: في الإباحة المطلقة الشاملة لجميع التصرفات حتى المتوقّفة على الملك.

(6) أي: السابق على البيع و لو بآن، و هو ظرف لقوله: «تحقق سبب الملك».

ص: 119

بحيث (1) يكشف البيع عنه (2)، فلم يبق (3) إلّا الحكم ببطلان الإذن في بيع ماله لغيره، سواء صرّح (4) بذلك، كما لو قال: «بع مالي لنفسك، أو: اشتر بمالي لنفسك» أم (5) أدخله (6) في عموم قوله: «أبحت لك كل تصرف». فإذا باع المباح له على هذا الوجه (7) وقع البيع للمالك، إمّا لازما بناء على أنّ قصد البائع البيع لنفسه غير مؤثّر (8)، أو موقوفا (9) على الإجازة، بناء على أنّ المالك لم ينو تملّك

______________________________

(1) هذا بيان لتحقق الملكية الآنيّة السابقة على البيع و العتق و نحوهما ممّا يتوقف على الملك، فهذه الملكية متحققة في رجوع الواهب و ذي الخيار، و غير متحققة في إباحة أنحاء التصرفات.

(2) أي: عن الملك الآنيّ السابق على البيع.

(3) هذه نتيجة أجنبية المقام عن تلك الوجوه الثلاثة، حيث إنّه بعد فقد دليل الصحة يتعيّن الحكم ببطلان الإباحة المطلقة.

(4) أي: صرّح المبيح بالإذن للمباح له في بيع المال لنفسه لا للمبيح.

(5) عدل لقوله: «صرّح» أي: لم يصرّح المبيح بالإذن في خصوص البيع، و لكنه أباح كل تصرف، و منه البيع.

(6) أي: أدخل الإذن- في بيع ماله لغيره- في عموم قوله: «أبحت لك .. إلخ».

(7) أي: على وجه الإذن في التصرف في المال، إمّا بالتنصيص على البيع، و إمّا بالإذن العام الشامل له و لغيره.

(8) لأنّ مقتضى التعاوض بين المالين- بناء على ما قيل- هو دخول كل مال في كيس من خرج عنه الآخر. و وجه لزومه هو كون المباح له مأذونا في البيع كالوكيل، فينفذ كلّ تصرّف منه في المال المباح له.

(9) معطوف على «لازما» و الوجه في توقف البيع على الإجارة هو: أنّ المبيح لم يقصد تملّك الثمن، لزعمه وقوع البيع للمباح له، و دخول الثمن في ملكه. و لمّا لم تثبت مشروعية هذه الإباحة كان بيع المباح له فضوليا، لكونه تصرّفا في مال المبيح بغير

ص: 120

الثمن (1)، هذا.

و لكنّ (2) الذي يظهر من جماعة منهم قطب الدّين و الشهيد رحمهما اللّه في باب

______________________________

إذن صحيح، فيتوقف وقوع البيع للمبيح و تملّكه للثمن على إجازته.

(1) إذ لو نوى المالك تملّك الثمن- حين إباحة ماله للغير- لم تتوقف صحة بيع المباح له على إجازة المبيح، لوقوع البيع للمالك من جهة كون الإذن توكيلا للمباح له، و من المعلوم نفوذ تصرف الوكيل كالأصيل.

و قد تحصّل من كلمات المصنّف إلى هنا: أنّ إباحة جميع التصرّفات غير صحيحة، لعدم الدليل على مشروعيّتها.

(2) غرضه النقض على ما ذكره من عدم جواز التصرفات المتوقفة على الملك بمجرّد إباحة التصرف. توضيحه: أنّ جماعة بنوا على أنّ الغاصب إذا باع العين المغصوبة بثمن مع علم المشتري بغصبية المبيع جاز للغاصب أن يشتري بذلك الثمن متاعا و يملك المثمن. و ليس للمشتري إجازة شراء الغاصب، لأنّه بدفع الثمن إلى الغاصب البائع للمغصوب- مع علمه بغصبية المبيع- أباح للغاصب التصرف في الثمن بحيث يصير مالكا لبدله.

و كذا الحال فيما حكي عن المختلف من جواز وطي الجارية التي اشتراها بعين مغصوبة مع علم بائعها بغصبية الثمن. فإنّ هذين الموردين منافيان لما ذكرناه من عدم جواز التصرف المتوقف على الملك بمجرّد الإباحة.

و هكذا الكلام فيما نحن فيه، فيقال: إنّ المباح له و إن لم يصر مالكا، إلّا أنّه إذا اشترى بمال المبيح شيئا ملك المبيع، أو إذا باعه ملك الثمن، فهو كالغصب الذي يبيع العين المغصوبة، فإنّه يصح تصرفه في الثمن بشراء شي ء به، و يملك المثمن مع عدم كونه مالكا للثمن.

و عليه لا وجه لما ذكره الماتن بقوله: «أو موقوفا على الإجازة» إذ ليس للمالك المسلّط إجازة تصرّف بيع المباح له و وقفه و عتقه.

ص: 121

بيع الغاصب أنّ (1) تسليط المشتري للبائع الغاصب على الثمن و الإذن (2) في إتلافه يوجب جواز شراء الغاصب (3) به شيئا، و أنّه (4) يملك المثمن بدفعه إليه، فليس للمالك (5) إجازة هذا الشراء (6).

و يظهر (7) أيضا من محكي المختلف، حيث استظهر من كلامه- فيما

______________________________

(1) خبر «و لكن» و العبارة منقولة بالمعنى، قال السيد الفقيه العاملي قدّس سرّه:

«و المنقول عن قطب الدين في بيان إشكال الكتاب- أي الإشكال المذكور في القواعد في بيع الغاصب مع علم المشتري بالغصب- أنّه في التتبّع، و وجّهه بأنّ المشتري مع العلم يكون مسلّطا للبائع الغاصب على الثمن، و لهذا لو تلف لم يكن له الرجوع عليه.

و لو بقي ففيه وجهان، فلا ينفذ فيه إجازة الغير بعد تلفه بفعل المسلّط بدفعه ثمنا عن مبيع اشتراه ..» ثم حكى كلام الشهيد في حواشي القواعد، فراجع «1».

(2) معطوف على تسليط، يعني: كالإذن و الإباحة فيما نحن فيه.

(3) يعني: شراء الغاصب لنفسه بالثمن الذي أخذه من المشتري.

(4) معطوف على «جواز» يعني: أنّ تسليط المشتري للبائع الغاصب على الثمن- مع علم المشتري بغصبية المبيع- يوجب جواز شراء الغاصب بالثمن و صيرورته مالكا للمثمن بسبب دفع المشتري- العالم بالغصبية- الثمن الى الغاصب. يعني: أنّ ملكية المثمن له مسبّبه عن ملكية الثمن له، الناشئة من دفع المشتري له إلى الغاصب.

(5) أي: ليس لمالك الثمن- و هو الذي اشترى من الغاصب- إجازة شراء الغاصب، إذ المفروض صيرورة الثمن ملكا للبائع الغاصب و أجنبيا عن المشتري، فليس له الإجازة.

(6) هذا ما نقله المصنف عن قطب الدين و الشهيد قدّس سرّهما.

(7) معطوف على «يظهر من جماعة» أي: و يظهر أن تسليط .. إلخ من العلّامة كما ظهر من قطب الدين و الشهيد قدّس سرّهم. و لعلّ الوجه في إفراد كلام العلامة قدّس سرّه بالذّكر

______________________________

(1): مفتاح الكرامة، ج 4، ص 192

ص: 122

لو اشترى جارية بعين مغصوبة-

______________________________

و عدم ضمّه إلى كلام قطب الدين الرازي و الشهيد قدّس سرّهما هو عدم صراحة عبارة المختلف في أنّ بائع الجارية يسلّط المشتري- الغاصب للثمن- على مملوكته، و إنّما يستبيح المشتري التصرف فيها.

و الأولى ملاحظة نصّ كلامه، فنقول: نقل في باب الغرر و المجازفة حكمين متغايرين عن شيخ الطائفة، أحدهما في النهاية، و الآخر في المسائل الحائرية، فقال:

«قال الشيخ في النهاية: من غصب غيره مالا و اشترى به جارية كان الفرج له حلالا، و عليه وزر المال، و لا يجوز أن يحج به» ثم حكى جواب الشيخ في المسائل الحائرية الذي نقله الحلّي في السرائر بما لفظه: «فأجاب الشيخ: إن كان الشراء وقع بعين المال كان باطلا و لم يصح جميع ذلك. و إن كان الشراء قد وقع بمال في ذمته كان الشراء صحيحا، و قبضه ذلك المال فاسدا، و حلّ له وطي الجارية و غلّة الأرض و الشجر، لأنّ ثمن الأصل في ذمته» و استصوب ابن إدريس هذا الجواب.

ثم قال العلامة: «أقول: كلام الشيخ في النهاية يحتمل أمرين. أحدهما: ما ذكره من أنّ الشراء بالمال أعمّ من أن يكون بالعين أو في الذمّة .. و الثاني: أن يكون البائع عالما بأنّ المال غصب، فإنّ المشتري يستبيح وطي الجارية. و عليه وزر المال و إن كان الشراء وقع بالعين» «1».

و هذه الجملة الأخيرة هي محطّ نظر المصنف قدّس سرّه، إذ ربما يستفاد منها أنّ بائع الأمة سلّط المشتري على التصرف في المبيع- و هي الأمة- مع علمه بعدم تحقق المعاوضة من جهة كون الثمن مغصوبا و غير مملوك للمشتري، و من المعلوم توقف جواز وطي الأمة على الملك، أو التحليل المنشأ بصيغة خاصة.

و قد اتّضح من نقل عبارة المختلف أمران:

الأوّل: أنّ أصل الفتوى بحلية التصرف في الأمة من الشيخ، لا من العلامة،

______________________________

(1): مختلف الشيعة، ج 5، ص 258 و 259

ص: 123

أنّ (1) له وطي الجارية (2) مع علم البائع بغصبية الثمن، فراجع.

و مقتضى (3) ذلك أن يكون تسليط الشخص لغيره على ماله- و إن لم يكن على وجه الملكية- يوجب (4) جواز التصرفات المتوقفة على الملك، فتأمّل (5) و سيأتي توضيحه في مسألة الفضولي (6).

______________________________

و إنّما كان غرضه توجيهه بنحو لا يخالف قواعد الفقه المسلّمة.

الثاني: أنّ المسألة المنقولة عن قطب الدين و الشهيد و المسألة المنقولة عن المختلف تشتركان في كون أحد العوضين مغصوبا، و تفترقان في أنّ البائع هو الغاصب في كلام قطب الدين، فيكون التسليط على الثمن من قبل المشتري، و المشتري هو الغاصب في كلام العلامة، فيكون التسليط على المبيع- و هي الأمة- من طرف البائع.

(1) نائب فاعل «استظهر».

(2) يعني: مع أنّهم جعلوا وطي الجارية من التصرفات المتوقفة على الملك.

(3) أي: و مقتضى حكمهم في هذين الموردين: أنّ إذن المالك و تسليطه كاف في جواز التصرف المنوط بالملك من دون أن يقع بيع أصلا حتى تتوقف صحّته على إجازة المالك.

(4) خبر «أن يكون» و الأولى تبديله ب «موجبا للجواز».

(5) لعلّه إشارة إلى: عدم ظهور الكلمات المذكورة في كون التسليط- على وجه الإباحة- موجبا لجواز التصرف المتوقف على الملك، لأنّ التسليط المزبور يوجب الملكية لا مجرّد الإباحة، فكلمات الجماعة أجنبية عن المقام.

(6) سيأتي هناك بقوله: «انّ المشتري مع العلم يكون مسلّطا للبائع الغاصب ..». هذا تمام الكلام في الإشكال الأوّل المشترك بين القسم الثالث و الرابع، و قد عرفت عدم اندفاع الإشكال بشي ء من الوجوه الثلاثة، و نتيجة ذلك عدم صحة إباحة جميع التصرفات.

ص: 124

و أمّا (1) الكلام في صحة الإباحة بالعوض- سواء صحّحنا إباحة التصرفات

______________________________

(1) معطوف على قوله: «أما إباحة جميع التصرفات حتّى المتوقفة على الملك» و هذا شروع في تحقيق الإشكال الثاني المتقدم بقوله: «و ثانيا: الإشكال في صحة الإباحة بالعوض الراجعة إلى عقد مركّب من إباحة و تمليك» و كان هذا الإشكال مختصا بالقسم الثالث- من الأقسام الأربعة المذكورة في التنبيه الرابع- و هو كون الإباحة في مقابل التمليك. كما أنّ الإشكال الأوّل كان مشتركا بين القسمين الثالث و الرابع.

و غرضه قدّس سرّه إقامة الدليل على صحة الإباحة بعوض التمليك- و لو بالنسبة إلى غير التصرفات المنوطة بالملك- و أمّا الإباحة بعوض الإباحة فسيأتي بيان حكمها في آخر التنبيه إن شاء اللّه تعالى، فالمقصود فعلا تحقيق العقد المركّب من إباحة و تمليك.

و قد بيّن المصنف أوّلا الإشكال في صحة الإباحة المعوّضة، ثم صحّحها ثانيا بإدراجها في الصلح أو بكونها معاوضة مستقلة.

أمّا ما أفاده في مقام الإشكال فحاصله: أنّ هذا النحو من الإباحة لا يندرج في المعاوضات المالية ليدخل كل من العوضين في ملك، الآخر، لكون العوضين كليهما ملكا للمبيح. أمّا ما أباحه فمعلوم، و أمّا عوضه- الذي دفعه المباح له إليه- فالمفروض أنّه عوض الإباحة، فصار ملكا للمبيح.

و لا دليل على مشروعيّة هذه الإباحة المعوضة، لأنّ ما يمكن أن يستدلّ به على الصحة هو آية الوفاء بالعقود و التجارة عن تراض و حلّ البيع. و الكل غير جار.

أمّا الأوّل فلاختصاص «العقود» التي يجب الوفاء بها بالعهود المتعارفة بين الناس، و هي محصورة في أمور معيّنة معهودة كالبيع و الصلح و الإجارة و الهبة و نحوها من عناوين المعاملات.

و أما الثاني فلأنّ «التجارة» هي التكسب بالمال بقصد الاسترباح بالبيع و الشراء، و لا أقلّ من الشك في صدقها على الإباحة، إذ ليس فيها مبادلة الأموال،

ص: 125

المتوقفة على الملك أم خصّصنا الإباحة بغيرها (1)- فمحصّله: أنّ هذا النحو من الإباحة المعوّضة ليست معاوضة مالية (2) ليدخل كلّ (3) من العوضين في ملك مالك العوض الآخر، بل كلاهما ملك (4) للمبيح، إلّا أنّ المباح له يستحق التصرف (5)، فيشكل الأمر فيه (6)

______________________________

و لم تنقطع إضافة الملكية بين المبيح و المال.

و أمّا الثالث فلوضوح تقوم «البيع» بالمبادلة بين المالين و تمليك كل منهما الآخر، و لا مبادلة و لا تمليك حسب الفرض.

و على هذا فالإباحة بالعوض أجنبية عن المعاوضات المعهودة التي يكون العوضان فيها ملكا للمتعاملين.

هذا كله في توضيح ما أفاده المصنف قدّس سرّه أوّلا في تقريب الإشكال. و أما ما أفاده ثانيا في التفصّي عنه، فسيأتي إن شاء اللّه تعالى.

(1) أي: بغير التصرفات المتوقفة على الملك.

(2) لاختصاصها بالأموال، و من المعلوم عدم كون الإباحة- بما هي فعل من الأفعال- من الأموال، بل المال موضوعها.

(3) هذا بيان للمنفي و هو المعاوضة، يعني: أنّ شأن المعاوضة التبادل في الملكية.

(4) أمّا المال المباح فلأنّ المفروض بقاؤه على ملك المبيح، لعدم خروجه عن ملكه بمجرّد الإباحة. و أمّا العوض فلأنّ المقصود من عوضيّته هو كونه ملكا للمبيح.

فالغرض من العوض هنا الجزاء، لا قيامه مقام المعوّض في إضافة الملكية.

و إن شئت فقل: إنّ العوضين هنا مملوكان لشخص واحد، و هذا خلاف مقتضى المعاوضة، و هو كون العوضين مملوكين لشخصين.

(5) يعني: لا يستحق نفس الرقبة، بل يستحق التصرف تكليفا لا وضعا، و لذا لا يسقط بالإسقاط.

(6) أي: في هذا القسم الثالث، و هو الإباحة بالعوض.

ص: 126

من جهة (1) خروجه عن المعاوضات المعهودة شرعا و عرفا (2)، مع التأمّل (3) في صدق التجارة عليها فضلا عن البيع.

إلّا (4) أن يكون نوعا من الصلح،

______________________________

(1) هذا وجه أصالة الفساد التي ذكرها بقوله: «فيشكل الأمر فيه».

(2) فتكون هذه الإباحة المعوّضة بالتمليك أجنبية عن العقود التي يجب الوفاء بها.

(3) يعني: أنّه يكفي في عدم شمول آية «التجارة عن تراض» لهذه الإباحة الشّكّ في صدق «التجارة» على مجرّد الإباحة، و لا يعتبر إحراز عدم كونها تجارة.

و على هذا فلو لم يعوّل على تفسير اللّغوي للتجارة «بأنّها الإعطاء و الأخذ بقصد الاسترباح» كفى الشك في صدقها على الإباحة في عدم جواز التمسك بالآية المباركة لإثبات مشروعيّتها.

(4) هذا استثناء من قوله: «فليست معاوضة ماليّة، فيشكل الأمر فيه» و هو شروع في التفصّي عن الإشكال، و تصحيح الإباحة المعوّضة بأحد وجهين:

الأوّل: دعوى دخولها في الصلح، فتندرج في المعاوضات المعهودة، و ذلك بعد تمامية مقدمتين.

إحداهما: أنّ المبيح و المباح له تسالما على أمر، و هو إباحة التصرف في المال في قبال عوض، و هذا التسالم و التوافق هو الصلح المعدود من المعاوضات.

و ثانيتهما: أنّه لا يعتبر في صحة الصلح إنشاؤه بصيغة خاصة، بل يكفي في إنشائه كل ما يدلّ عليه من صيغة خاصة أو مقاولة، أو فعل، أو كتابة. و يشهد لعدم اعتبار الصيغة الخاصة فيه ما ورد في بعض الأخبار من تحقّق الصلح بقول أحدهما:

«لك ما عندك و لي ما عندي» و كذا ما ورد في مصالحة الزوجين. فليكن قول المبيح:

«أبحت لك التصرف في مالي على أن تملّكني دينارا» إنشاء للصلح.

الثاني: أن تكون الإباحة بالعوض معاملة مستقلة، و يدلّ على مشروعيّتها أمران.

ص: 127

لمناسبته (1) له لغة، لأنّه (2) في معنى التسالم على أمر، بناء (3) على أنّه لا يشترط فيه لفظ الصلح، كما يستفاد (4) من بعض الأخبار الدالة على صحّته (5) بقول المتصالحين: «لك ما عندك، و لي ما عندي (6)»

______________________________

أحدهما: قاعدة السلطنة، فإنّ السلطنة المطلقة للمالك تقتضي حلّيّة كلّ تصرف للمالك في ماله، سواء أ كان ذلك التصرف الخاص مما أحرزه جوازه أم لا.

ثانيهما: قاعدة وجوب وفاء المؤمنين بشروطهم، فإنّ التزام أحدهما بإباحة التصرف، و التزام الآخر بتمليك ماله للمبيح شرط يجب الوفاء به و يحرم نقضه، فالتشكيك في الصحة ينافي إطلاق وجوب الوفاء بالشرط.

(1) أي: لمناسبة الصلح لهذا النحو من الإباحة أي الإباحة المعوّضة.

(2) أي: لأنّ هذا النحو من الإباحة يكون بمعنى التراضي و التسالم على أمر.

(3) قيد لقوله: «نوعا من الصلح» و هذا إشارة إلى المقدمة الثانية التي لا بدّ من إثباتها حتى تندرج الإباحة بالعوض في الصلح، و قد تقدّمت بقولنا: «ثانيتهما: أنه لا يعتبر في صحة الصلح .. إلخ».

(4) يعني: كما يستفاد عدم الاشتراط بلفظ الصلح. و لعلّ وجه الاستفادة هو الجهل بمقدار المال الموجود عند كل واحد من الشريكين، و الجهل غير قادح في الصلح.

(5) هذا الضمير و ضمير «فيه» راجعان الى الصلح.

(6) روى محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام أنّه قال: «في رجلين كان لكلّ واحد منهما طعام عند صاحبه، و لا يدري كلّ واحد منهما كم له عند صاحبه، فقال كل واحد منهما لصاحبه: لك ما عندك، و لي ما عندي، فقال: لا بأس بذلك إذا تراضيا و طابت أنفسهما» «1».

______________________________

(1): وسائل الشيعة، ج 13، ص 165، الباب 5 من أحكام الصلح، الحديث: 1

ص: 128

و نحوه (1) ما ورد في مصالحة الزوجين.

و لو (2) كانت معاملة

______________________________

(1) ففي مصحح الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «سألته عن قول اللّه عزّ و جل:

وَ إِنِ امْرَأَةٌ خٰافَتْ مِنْ بَعْلِهٰا نُشُوزاً أَوْ إِعْرٰاضاً فقال عليه السّلام: هي المرأة تكون عند الرجل، فيكرهها فيقول لها: إنّي أريد أن أطلّقك، فتقول له: لا تفعل، إنّي أكره أن تشمت بي، و لكن أنظر في ليلتي فاصنع بها ما شئت، و ما كان سوى ذلك من شي ء فهو لك، و دعني على حالتي، فهو قوله تعالى فَلٰا جُنٰاحَ عَلَيْهِمٰا أَنْ يُصْلِحٰا بَيْنَهُمٰا صُلْحاً و هذا هو الصلح» «1» [1].

(2) الأولى أن يقال: «و أن يكون معاوضة مستقلّة» ليكون معطوفا على «أن يكون نوعا من الصلح».

و كيف كان فهذا ثاني وجهي صحة الإباحة مع العوض، و حاصله: أنّ هذه الإباحة و إن كانت خارجة عن المعاملات المعهودة حتى الصلح، إلّا أنّه لا يقدح في الصحة، لوجود دليل يمنع عن الرجوع إلى أصالة الفساد، و ذلك الدليل هو حديث

______________________________

[1] لكن الظاهر عدم إجداء شي ء من هاتين الروايتين في المقام.

أمّا الرواية الأولى فلعدم ظهورها في الصلح، لاحتمال كونها هبة معوّضة، أو معاوضة مستقلة، و إن ذكرها صاحب الوسائل في كتاب الصلح. و بعد تسليم ظهورها في الصلح لا يدلّ على عدم اعتبار اللفظ مطلقا في باب الصلح، بل غايته دلالتها على عدم اعتبار لفظ خاصّ فيه.

و أمّا الرواية الثانية فلأنّ ظاهرها هو الصلح الحقيقي الخارجي في مقابل النشوز و النزاع، لا الصلح الاعتباري الإنشائي الذي هو مقابل سائر العناوين الإنشائية. و مورد البحث هو الثاني، لا الأوّل كما لا يخفى.

______________________________

(1): وسائل الشيعة، ج 15، ص 90، الباب 11 من أبواب القسم و النشوز و الشقاق، الحديث: 1

ص: 129

مستقلة (1) كفى فيها عموم «الناس مسلّطون على أموالهم» [1] و «المؤمنون عند شروطهم» (2) [2].

و على تقدير الصحّة (3)، ففي لزومها مطلقا، لعموم «المؤمنون عند

______________________________

السلطنة و الشرط.

(1) كما في الجواهر، حيث قال بعد منع حصر المعاوضات في المعهودة: «فلا بأس بإجراء حكم المعاوضة المستقلّة عليها، كما صرّح به الشهيد في المحكيّ عن حواشيه ..» «1».

(2) بناء على تعميم الشرط لنفس العقد و عدم اختصاصه بالشرط الخارج عن العقد كما هو الظاهر، فالتمسك به محلّ تأمّل بل منع.

(3) الظاهر أنّ البحث عن لزوم الإباحة المعوّضة و جوازها مخصوص بما إذا صحّحت بالمعاوضة المستقلة، دون ما إذا كانت صلحا، ضرورة كونه عقدا لازما، فلا يبقى مجال لاحتمال الجواز حينئذ.

و كيف كان فقد أشار إلى وجوه ثلاثة:

أحدها: اللزوم مطلقا أي من كلا الطرفين، فلا يصح رجوع المبيح عن إباحته، و لا رجوع المباح له عن تمليكه للعوض.

ثانيها: اللزوم من طرف المباح له دون المبيح، فيجوز رجوع المبيح عن إباحته، لبقاء ما أباحه على ملكه، و عدم انتقاله عنه.

ثالثها: الجواز من كلا الطرفين.

______________________________

[1] هذا خلاف مبناه قدّس سرّه من عدم مشرّعية «الناس مسلّطون على أموالهم» للأسباب.

[2] هذا مبنيّ على عموم الشروط للشروط الابتدائية، و ذلك غير ظاهر، بل خلافه ظاهر.

______________________________

(1): جواهر الكلام، ج 22، ص 226

ص: 130

شروطهم» أو من طرف المباح له، حيث (1) إنّه [1] يخرج ماله عن ملكه، دون المبيح، حيث إنّ ماله باق على ملكه، فهو مسلّط [2] عليه (2). أو جوازها مطلقا؟ وجوه (3)، أقواها

______________________________

(1) حاصله: أنّ المباح له يخرج ماله عن ملكه، لفرض كونه عوضا عن الإباحة.

(2) يعني: أنّ مقتضى قاعدة السلطنة هو بقاء سلطنة المبيح على ماله.

(3) وجه اللزوم مطلقا ما أفاده قبيل ذلك من عموم «المؤمنون عند شروطهم».

و وجه اللّزوم من طرف المباح له ما ذكره أيضا بقوله: «حيث إنه يخرج ماله عن ملكه». و محصّله أصالة اللزوم في الملك، فليس للمباح له أن يتصرف فيه إلّا بإذن المبيح، لأنّه مالكه.

و وجه الجواز مطلقا: كون هذه الإباحة بالعوض من المعاطاة التي بنوا على جوازها، و أناطوا لزومها بأحد ملزماتها المعهودة.

______________________________

[1] هذا التعليل عليل، لأنّ مجرد الإخراج عن الملك لا يصلح لأن يكون دليلا على اللزوم، إلّا أن يثبت كون الأصل في الخروج عن الملك هو اللزوم. كما هو مقتضى استصحاب بقاء الملك للمبيح على ما تقدّم في أصالة اللزوم، فتصرّف المباح له فيه منوط بإذن المبيح.

[2] لكن حكومة دليل وجوب الوفاء بالشروط على قاعدة السلطنة تقتضي رفع سلطنته على ماله، لكون الإباحة لازمة، هذا.

مضافا إلى: أنّ المصنف قدّس سرّه بنى سابقا على عدم مشرّعية قاعدة السلطنة للأسباب و الأحكام. إلّا أن يكون مقصوده المماشاة مع مثل صاحب الجواهر الذي صحّح الإباحة المطلقة بقاعدة السلطنة.

ص: 131

أوّلها (1)، ثم أوسطها (2).

و أمّا حكم الإباحة بالإباحة (3) فالإشكال فيه أيضا يظهر

______________________________

(1) و هو اللزوم مطلقا، لعموم دليل نفوذ الشروط الذي هو مستند هذه الإباحة. وجه أقوائيّته: أنّ مقتضى عموم «المؤمنون عند شروطهم» وجوب وفاء كل واحد من المؤمنين بشرطه و التزامه، سواء أ كان التزامه بإباحة ماله للغير ليتصرف فيه، أم بتمليك رقبة ماله للغير، و لا يجوز نقض الالتزام بوجه من الوجوه.

(2) و هو اللزوم من طرف المباح له، لأصالة اللزوم كما مرّ آنفا.

وجهه: أنّه لو نوقش في صدق الشرط على التزام المبيح بالإباحة، لكنه لا ريب في شموله لالتزام المباح له بتمليك ماله للمبيح، فيلزمه الوفاء بشرطه و عدم نقضه، بخلاف المبيح، فإنّه لا دليل على وجوب الوفاء بإباحته، إذا شكّ في صدق «الشرط» على الإباحة المالكية.

و وجه أولويّة هذا الاحتمال من الاحتمال الثالث- الّذي يجوز لكل منهما الرجوع فيه- هو: أنّه يلزم طرح عموم «المؤمنون» كلّيّة، و هذا خلاف ما فرضناه من دلالة الحديث على صحة الإباحة المعوّضة.

(3) هذا هو القسم الرابع من أقسام المعاطاة بحسب قصد المتعاطيين. و لا يخفى أنّ المصنف قدّس سرّه لم يتعرّض عند بيان الإشكالين- الواردين على هذا القسم و سابقه- لما يختص بهذا القسم من الإشكال حتى يتصدّى لدفعه، و إنّما اقتصر على الإشكال المختص بالقسم الثالث من كونه عقدا مؤلّفا من إباحة و تمليك. ثم أجاب عنه بما عرفت آنفا.

و أمّا هذا القسم الرابع فقد أفاد فيه المصنف أنه كالقسم الثالث إشكالا و جوابا. فالإشكال فيه هو: عدم كون «الإباحة بعوض الإباحة» من المعاوضات المالية المعهودة، و لا تجارة عن تراض، و لا بيعا، و عليه يشكل إباحة المالك التصرّف في ماله بإزاء إباحة الآخر التصرف في ماله، و لو فيما لا يتوقف على الملك.

ص: 132

مما ذكرنا (1) في سابقه. و الأقوى فيها أيضا الصحة و اللزوم، للعموم (2) [1].

أو الجواز (3) من الطرفين، لأصالة التسلّط (4).

______________________________

و الجواب هو: أنّ الإباحة المعوضة من المالك صحيحة شرعا، لكونها صلحا أو معاوضة مستقلة. و حيث كانت صحيحة جرى فيها احتمال الجواز مطلقا و اللزوم كذلك.

و لا مجال للاحتمال الآخر المتقدم في القسم الثالث من كونها لازمة من طرف المالك دون المبيح، و وجهه واضح، إذ لا تمليك هنا أصلا، بل هو إباحة في قبال إباحة، فإمّا اللزوم من الجانبين عملا بوجوب الوفاء بالشرط و الالتزام به. و أمّا الجواز من الجانبين أخذا بأصالة الإطلاق في تسلّط الملّاك على أموالهم، فللمالك الرجوع عن إباحته متى شاء.

(1) من خروجها عن المعاوضات المعهودة شرعا و عرفا، مع التأمّل في صدق التجارة عليها.

(2) أي: عموم «المؤمنون عند شروطهم» كما ذكره في الإباحة بالعوض.

(3) معطوف على «اللزوم».

(4) إذ المفروض في هذه الإباحة بقاء المالين على ملك مالكيهما، فيكونان مسلّطين على استردادهما بمقتضى إطلاق قاعدة السلطنة.

______________________________

[1] مراده عموم «المؤمنون عند شروطهم» لكن قد عرفت المناقشة فيه، بل الوجه فيه هو عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ.

و الإشكال فيه: بأن الإباحة هنا مالكية، و من المعلوم زوالها بمجرد كراهة المالك فليس للعقد مضمون يشك في ارتفاعه بالفسخ حتى يقال بدلالة العموم على بقائه.

مندفع بأنّ الزائل بالكراهة هو الإباحة النفسانية، دون الاعتبارية الإنشائية التي هي منشأ الآثار، فمع الشك في زوالها بالفسخ يتمسك بعموم أَوْفُوا الدال على اللزوم. فدليل

ص: 133

______________________________

السلطنة- مضافا إلى قصوره في نفسه- محكوم بدليل وجوب الوفاء بالعقود، بل و بدليل صحة التجارة عن تراض بناء على ما هو الصحيح من صدق «التجارة» على الإباحة بالإباحة و بالمال.

فالقاعدة تقتضي لزوم الإباحة مطلقا و لو بدون العوض كما هو ظاهر وفاقا للسيد قدّس سرّه «1».

ثم إنّه ينبغي التعرّض لشطر من الكلام في القسمين الأخيرين، فالقسم الثالث هو إباحة الموجب بالعوض، بحيث تكون المقابلة بين الإباحة و المال عروضا أو ثمنا، و القسم الرّابع هو كون الإباحة بإزاء الإباحة أو لداعي الإباحة. فنقول: قد استشكل المصنف قدّس سرّه فيهما بوجهين:

الأوّل: الإشكال في صحة إباحة جميع التصرفات حتى المتوقفة على ملكية المال للمتصرف، بأن يقول: «أبحت لك كل تصرف» من دون أن يملّكه العين.

الثاني: الإشكال في صحة الإباحة بالعوض، حيث إنّ مرجعها إلى العقد المركّب من إباحة و تمليك، و هي خارجة عن المعاوضات المعهودة، و صدق «التجارة عن تراض» عليها لا يخلو عن التأمّل كما سيأتي في كلام المصنف قدّس سرّه.

ثم إنّ الإشكال الأوّل و هو إباحة جميع التصرفات حتّى المتوقّفة على الملك جار في كلا القسمين الثالث و الرابع، و في غير المعاطاة أيضا، لجريانه في الإباحة القولية سواء أ كانت مع العوض أم بدونه، و سواء أ كانت مستقلة أم ضمنية. و الاشكال الثاني و هو تركب العقد من إباحة و تمليك مختص بالقسم الثالث كما لا يخفى.

أمّا الإشكال الأوّل فهو تارة يكون عقليّا، و أخرى عقلائيا و عرفيّا، و ثالثة شرعيّا أي من ناحية الأدلة الشرعية بناء على كون ماهية البيع تبادل إضافة المالكية و المملوكية في العوضين، بمعنى تبدّل إضافة المبيع إلى مالكه- و هي إضافة المالكية و المملوكية-

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 81

ص: 134

______________________________

بإضافة الثمن إلى صاحبه التي هي أيضا إضافة المالكية و المملوكية، فلا يعقل تحقق ماهية البيع بدون هذه المبادلة.

و على هذا فالإباحة تضادّ المبادلة في إضافة المالكية و المملوكية التي هي حقيقة البيع.

و يظهر من هذا البيان تقريب الإشكال العقلائي، حيث إنّ الإباحة بالعوض لا تكون بيعا عقلائيا بعد كون البيع عندهم تبادل الإضافتين المزبورتين المفقود في الإباحة بالعوض، إذ المفروض عدم تبادل الإضافتين فيها، فمفهوم البيع لا يصدق عليها.

و الحاصل: أنّ هذا الاشكال مبني على كون البيع عبارة عن تبادل إضافة المالكية و المملوكية في العوضين.

لكن فيه منع تقدّم في تعريف البيع، و حاصله: أنّ حقيقة البيع ليست تبادل الإضافة المالكية و المملوكيّة في العوضين، و إلّا لم يصح بيع الوقف العام المسوّغ بيعه بأحد مسوّغاته، و كذا شراء الجنس الزكوي بسهم سبيل اللّه من الزكاة، و اشتراء الأخيار من الوجوه البرّية ما يحتاج إليه الفقراء و المساكين من المأكول و الملبوس و غيرهما لهم.

و بالجملة: فصحة البيع في هذه الموارد تكشف عن سعة دائرة مفهوم البيع، و أنّه عبارة عن التعاوض بين المالين، و عدم تقوّمه بتبادل إضافة الملكية. فالإشكال العقلي و العقلائي مندفع بعدم كون ماهية البيع تبادل الإضافتين، هذا.

و أمّا إشكال منافاة إباحة البيع- للمباح له- لما دلّ من الأدلة الشرعية على توقف البيع و غيره من التصرفات على الملك، مثل ما روي عن النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «لا بيع إلّا فيما تملك» و قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «لا طلاق إلّا فيما تملكه، و لا بيع إلّا فيما تملكه» وجه المنافاة: أنّ البيع و إن لم يكن بمفهومه مانعا عقلا و لا عقلائيا عن بيع المباح له مال المبيح، لكن الدليل النقلي يعتبر ملكية المبيع للبائع، فإذن المبيح في بيع ماله لغيره- و هو المباح له-

ص: 135

______________________________

ينافي الدليل الشرعي.

ففيه: أنّ الظاهر عدم قيام دليل تام على اعتبار كون المبيع ملكا للبائع، لأنّ ظاهر الروايتين المزبورتين- بعد تسليم اعتبار سندهما- هو عدم نفوذ بيع مال الغير بلا إذنه، لوضوح صحّته مع إذنه كالوكيل، فالمراد: أنّ البيع لا بدّ أن يكون مضافا إلى المالك إمّا بمباشرته للبيع، و إمّا بتسبيبه له كالتوكيل.

بل ظاهر الرواية الثانية هو ملك التصرّف بشهادة الفقرة الأولى، فإنّ مالكية الطلاق لا معنى لها إلّا ذلك، فليست الروايتان بصدد بيان لزوم دخول الثمن في كيس الذي يخرج المبيع من كيسه كما هو مناط الإشكال، و من المعلوم أنّ المباح له لا يبيع إلّا بإباحة المالك المبيح له بيع ماله، فهو مأذون من المالك في البيع.

و إن أبيت عن ذلك و ناقشت فيما ذكرناه- بأنّ مفهوم البيع هو تبادل الإضافتين- فنقول: إنّ مقتضى الإباحة المطلقة ليس دخول الثمن في ملك المباح له حتى يكون منافيا لحقيقة البيع، بل مقتضاها جواز التصرف في الثمن كجوازه في نفس المثمن، فبيع المباح له نافذ، لاقترانه بإذن المالك المبيح.

و إن شئت فقل: إنّ إطلاق الإباحة للتصرفات في مال يقتضي جواز التصرف في المال بجميع شؤونه من الشخصية و النوعية و المالكية، فكما يباح للمباح له التصرف في شخص المال الذي أبيح له، فكذلك يباح له التصرف في ماليّته المتحققة في ضمن شي ء آخر، فالمال إذا كان كتابا فكما يجوز للمباح له التصرف فيه، فكذلك يجوز التصرف في بدله إذا بيع بدينار مثلا.

فالمتحصل: أنّه- بعد تسليم كون ماهية البيع دخول الثمن في ملك من خرج عن ملكه المبيع- لا إشكال و لا تنافي بين ماهيّة البيع و بين إباحة كل تصرف حتى ما يتوقف منه على الملك كالبيع، هذا.

و لا يندفع الإشكال بالوجوه الثلاثة المذكورة في كلام المصنف قدّس سرّه.

ص: 136

______________________________

أحدها: كون غرض المبيح توكيل المباح له في نقل المال إلى نفسه ليقع البيع له- أي: للمباح له- أو توكيل المباح له في بيع المال لمالكه، ثم نقل الثمن الذي هو ملك المبيح إلى نفسه، أو تمليك المبيح ماله للمباح له بقوله: «أبحت» أو بالفعل المؤدي للإباحة الذي هو بمنزلة إنشاء الهبة، و كون بيع المباح له بمنزلة القبول، نظير قوله: «أعتق عبدك عنّي بكذا» هذا.

إذ فيه: أنّ هذا الوجه بجميع شقوقه بعيد عمّا نحن فيه، إذ ليس المقصود هنا إلّا إذن المالك للمباح له في التصرف، و مجرّد إمكان قصد أحد الوجوه المزبورة لا يثبت وقوعه الذي هو المدار في الجواز.

ثانيها: أن يدلّ دليل خاص على كون مال المبيح ملكا للمباح له بمجرد الإباحة، فيقع البيع في ملك المباح له. أو يدلّ دليل على صيرورة الثمن ملكا للمباح له، فإنّه يكشف عن دخول الثمن في ملك المبيح آنا ما لئلّا يستحيل صدق مفهوم البيع عليه، ثم انتقاله عنه إلى المباح له، نظير شراء العمودين، حيث إنّهما يدخلان في ملك المشتري آنا ما، ثم ينعتقان عليه، لأنّه قضية الجمع بين الأدلّة، و هي ما دلّ على صحة الشراء، و ما دلّ على أنّه لا عتق إلّا في ملك، و ما دلّ على أنّ الإنسان لا يملك عموديه، هذا.

إذ فيه: أنّ من المعلوم فقدان دليل خاص في المقام يدل على كون مال المبيح ملكا للمباح له بمجرد الإباحة. أو يدلّ على صيرورة الثمن ملكا للمباح له حتى نلتزم فيه بما التزموا به في مثال شراء العمودين، حيث إنّ ما يمكن أن يكون دليل على الإباحة في المقام هو دليل السلطنة الذي لا يزاحم الأدلة الدالة على توقف بعض التصرفات على الملك كالعتق و البيع و الوطي و نحوها، بل هي حاكمة على دليل السلطنة، لما أفاده المصنف قدّس سرّه من أنّ مفاد دليل السلطنة هو نفوذ سلطنة المالك على التصرفات التي ثبت جوازها في الشرع مع الغضّ عن دليل السلطنة. و ليس دليل السلطنة مشرّعا. فاتّضح الفرق بين المقام و بين مسألة شراء العمودين.

ص: 137

______________________________

ثالثها: ما أشار إليه بقوله: «و أمّا حصول الملك في الآن المتعقب بالبيع و العتق فيما إذا باع الواهب عبده الموهوب أو أعتقه .. إلخ» و حاصله: تنظير المقام برجوع الواهب عن هبته ليقع البيع في ملكه، فكما يقتضي بيع الواهب رجوعه عن الهبة و دخول العين الموهوبة في ملكه، فكذلك التصرف في المباح تصرفا موقوفا على الملك يقتضي دخول المال في ملك المباح له.

إذ فيه أيضا ما لا يخفى، لعدم دليل على صحة مثل هذا التصرف للمباح له حتى يكشف ذلك الدليل عن حصول الملكية التحقيقيّة آنا ما قبل تحقق ذلك التصرف.

و الحاصل: أنّ شيئا من هذه الوجوه الثلاثة المذكورة في كلام المصنف قدّس سرّه لا يصلح لتصحيح بيع المباح له للمال الذي أبيح له التصرف فيه كما نبّه هو قدّس سرّه أيضا على ذلك.

هذا حال البيع الذي قيل بتوقفه على الملك.

و أمّا سائر صغريات التصرف المتوقف على الملك فلا بأس بالإشارة إلى جملة منها، فنقول:

إنّه عدّ منها العتق. و قد نسب ذلك إلى المشهور، و لذا حكموا بالملك التقديري في مثل قوله: «أعتق عبدك عنّي» بل ربما يدّعي الإجماع على ذلك.

و يدل عليه صحيح منصور بن حازم عن أبي عبد اللّه عليه السّلام «قال: قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم لا طلاق قبل نكاح، و لا عتق قبل ملك» «1».

و رواية مسمع أبي سيّار عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «قال: قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم لا عتق إلّا بعد ملك» «2». و نحوهما غيرهما.

و ما في حاشية السيد قدّس سرّه «من حمل الملك على ملكية الإعتاق كما تقدم في

______________________________

(1): وسائل الشيعة، ج 16، ص 7، الباب 5 من أبواب كتاب العتق، الحديث: 1

(2) المصدر، الحديث: 2

ص: 138

______________________________

البيع، لا ملكية العبد، فلا مانع حينئذ من جواز العتق إذا كان بإباحة المالك و إذنه، لكون المباح له حينئذ مالكا للإعتاق و سلطانا عليه» «1» خلاف الظاهر جدّا، لكون الظاهر هو إضافة الملكية لا مجرّد السلطنة و لو بإذن من المالك. و الحمل المزبور مما لا موجب له و لا داعي إليه، إذ لا قرينة على هذا الحمل، كما كانت موجودة في بعض الروايات الدالة على اعتبار الملكية في المبيع كقوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «لا طلاق إلّا فيما تملكه، و لا بيع إلّا فيما تملكه» ضرورة عدم اعتبار ملكية الزوجة في الطلاق.

نعم في رواية أبي بصير عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال: «كان الّذين من قبلنا يقولون:

لا عتاق و لا طلاق إلّا بعد ما يملك الرجل» «2». و لا بأس بقرينية هذه الرواية على إرادة ملكية الإعتاق.

إلّا أن يقال: بعدم منافاة الجمع بين اعتبار إضافة الملكيّة و بين اعتبار السلطنة، لأنّ اعتبار هذه يرجع إلى عدم الحجر، و أنّ من يتصدّى الإعتاق لا بدّ أن يكون سلطانا على ذلك و غير محجور عنه.

و على هذا فيعتبر في المعتق الملكية و عدم الحجر، فلا تكون رواية أبي بصير قرينة على إرادة السلطنة من الملكية في سائر الروايات، لكونهما من المثبتين اللّذين لا تنافي بينهما، و مقتضى الجمع بينهما هو اعتبار كون المعتق مالكا غير محجور عن التصرف، و يجري مثل هذا الكلام في البيع أيضا، فتدبّر.

و منها: مسألة الخمس و الزكاة، بمعنى: أنّ ما يخرج خمسا أو زكاة لا بدّ أن يكون ملكا. و توضيح الكلام في ذلك: أنّه بناء على تعلّق الخمس بنفس المال بنحو الإشاعة كما هو الأظهر أو الكلّيّ في المعيّن- مع بقاء العين و عدم تبديل الحق- فالظاهر وجوب الدفع من نفس العين، لعدم موجب لجواز الأداء بغير عين المال الذي تعلّق الحق بهما،

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 79

(2) وسائل الشيعة، ج 16، ص 7، الباب 5 من أبواب كتاب العتق، الحديث: 3

ص: 139

______________________________

إذ الموجب له هو تخلّص تلك العين عن الحق بالتبديل بعين أخرى خارجية أو ذميّة، بمقتضى ولاية المالك على التبديل.

و إن شئت فقل: إنّه بدون التبديل لا يصدق الدّين على من عليه الحق حتى يجوز أداؤه بمال الغير بإذنه، فليس للمباح له إخراج ما أبيح له خمسا أو زكاة.

و بناء على كونهما في الذمة- إمّا للقول بتعلقهما بها لا بنفس العين، و إمّا لتلف العين التي تعلّق بها الخميس أو الزكاة على وجه يوجب ضمانهما و اشتغال ذمته بهما بحيث صارا دينا عليه. و إمّا لنقل الحق في ذمته بإذن المجتهد- لا مانع حينئذ من أدائهما بمال الغير بإذنه، و المفروض كون المال من ناحية مالكه مباحا له، فيجوز للمباح له أداء دينه الذي منه الخمس و الزكاة.

و بالجملة: يجب الأداء من نفس العين بناء على تعلقهما بها، و عدم تبديل الحق بمال آخر. و لا يكفي الأداء من مال غيره و لو مع إذنه و إباحته، لأنّ ولاية التبديل الرافع للشركة ثابتة للمالك لا لكل أحد حتى تثبت الولاية للمبيح، و يكون إذنه في الأداء من ماله رافعا للشركة، و يجوز الأداء من مال غيره، مع صيرورة الحق في ذمّته بأحد الوجوه الموجبة لانتقال الحق إلى الذمة.

فقد ظهر مما ذكرنا أنّ توقف جواز إخراج مال خمسا أو زكاة على الملك- كما قيل- ليس في محله، لأنّهما بعد صيرورتهما دينا على من عليه الخمس و الزكاة يجوز التبرّع بأدائهما من مال الغير بلا إشكال، لما دلّ على جواز التبرّع بأداء دين الغير، فلا مانع حينئذ من قصد القربة.

فما في تقرير سيدنا الخويي قدّس سرّه من الإشكال في قصد القربة «1» لا يخلو من غموض.

و قبل صيرورتهما دينا عليه- بأن كانت العين باقية و لم يبدّلها المالك بمال آخر-

______________________________

(1): مصباح الفقاهة، ج 2، ص 188

ص: 140

______________________________

يجب الدفع من نفس العين التي هي مشتركة بين المالك و بين السّادة أو الفقراء، فالمبذول حينئذ هو عين مالهم، و ليس من مال المالك أصلا، كما هو واضح.

و منها: كون ثمن الهدي مملوكا للناسك كما حكاه المصنف عن الشهيد قدّس سرّهما حيث قال في هذا التنبيه: «و عرفت أيضا: أن الشهيد في الحواشي لم يجوّز إخراج المأخوذ بالمعاطاة في الخمس و الزكاة و ثمن الهدي، و لا وطي الجارية، مع أن مقصود المتعاطيين الإباحة المطلقة» و هذه العبارة كالصريح في اعتبار كون ثمن الهدي مملوكا و عدم كفاية إباحته.

لكن فيه: أنّه لم يدلّ دليل على اعتبار ملكية ثمن الهدي، بل مقتضى إطلاق أخبار الاستطاعة البذليّة «1»- و خلوّ روايات وجوب سوق الهدي في حجّ القران «2»، و وجوب ذبحه في منى في حج التمتع «3» عن اعتبار ملك الثمن- هو عدم اعتبار كون ثمن الهدي ملكا للناسك، ففي رواية الفقيه: «كان النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم ساق معه مائة بدنة، فجعل لعليّ عليه السّلام منها أربعا و ثلاثين، و لنفسه ستّا و ستين، و نحرها كلّها بيده» الحديث. و هي ظاهرة في عدم اعتبار ملكية ثمن الهدي. و لو شك في اعتبارها فالأصل عدمه.

و عليه فلو جعل المال المباح له ثمنا للهدي كما إذا اشتراه بعينه لنفسه أو أدّى به دينه الذي اشتغلت به ذمّته، كما إذا جعل ثمن الهدي في ذمّته و أدّاه من المأخوذ بالمعاطاة الذي أبيح له التصرف فيه لم يكن به بأس.

و أمّا ما في تقرير سيدنا الخويي قدّس سرّه من: «أنّه لا يتصوّر لإخراج ثمن الهدي من مال الغير معنى معقولا، و ذلك لأنّ المهدي إمّا أن يشتري الهدي بذمّته .. إلى أن قال: و إمّا

______________________________

(1): وسائل الشيعة، ج 8، ص 26 إلى 28، الباب 10 من أبواب وجوب الحج و شرائطه.

(2) وسائل الشيعة، ج 8، ص 149، الباب 2 من أبواب أقسام الحج.

(3) المصدر، ص 164، الحديث: 25

ص: 141

______________________________

أن يشتريه بشخص مال الغير. و عليه إن قصد الشراء للمالك فالهدي بنفسه يكون للمبيح .. الى أن قال المقرّر: و إن قصد الشراء لنفسه فهو داخل فيما هو معلوم من شراء أحد بمال الغير لنفسه شيئا. و لا معنى لإخراج ملك الغير في ثمن الهدي» «1».

ففيه: أنّه مبني على كون المعاوضة تبادل الإضافتين الملكيتين، و قد عرفت خلافه، فيتصور إخراج ملك الغير في ثمن الهدي.

بل على ما ذكرنا في دفع إشكال المعاوضة تكون المعاوضة بمعنى تبادل الإضافتين الملكيتين محفوظة، حيث إنّ الهدي يصير ملكا لمالك الثمن، و يباح للمباح له التصرف في الهدي بمقتضى الإباحة المطلقة، حيث إنّها تقتضي إباحة التصرف في نفس المباح و بدله إذا عوّض بشي ء، و بدل بدله، و هكذا، و المفروض عدم قيام دليل على تعيّن إخراج الهدي من ملك الناسك.

و منها: وطي الجارية كما أشار إليه الشهيد رحمه اللّه، فإنّه متوقف على الملك أو النكاح أو التحليل، فلا يجوز وطيها إذا أخذت بالمعاطاة، لأنّ الإباحة ليست ملكا و لا نكاحا و لا تحليلا، إذ يعتبر في التحليل الصيغة الخاصة بلا خلاف، بل الإجماع بقسميه عليه كما تقدّم في كلام الجواهر عند شرح كلام المصنف قدّس سرّه: «و صحة الوطي على التحليل بصيغة خاصة لا بمجرّد الإذن» و المراد بالصيغة الخاصة هي قوله: «أبحت لك وطي أمتي» أو «أنت في حلّ من وطي أمتي» هذا.

أقول: ليس الوطي متوقفا على الملك، بل يتوقف على كون الواطي مالكا للوطي سواء أ كان ذلك لكونه مالكا لرقبة الموطوئة أم زوجا لها، أم ممّن أبيح له وطؤها من ناحية مالكها بألفاظ خاصة بالتحليل، بناء على تمامية الإجماع على اعتبار تلك الألفاظ الخاصة في التحليل. و إلّا فالأظهر تحقق التحليل بكل لفظ يدل عليه و إن لم يكن عربيّا، و التفصيل في محلّه.

______________________________

(1): محاضرات في الفقه الجعفري، ج 2، ص 93

ص: 142

______________________________

و منها: المهر، فإنّه قيل باعتبار كونه ملكا للزوج.

و فيه: أنه لا مجال لهذا التوهم، بعد كون الزوجين ركنين في العقد، في مقابل ركنيّة العوضين في العقود المعاوضيّة، و لذا يجوز تفويض المهر و عدم ذكره في العقد، بخلاف العقود المعاوضيّة، فإنّه لا يجوز عدم ذكر العوض فيها. و كذا يجوز جعل المهر على غير الزوج الذي هو أجنبيّ عن المتعاقدين.

فتلخص من جميع ما ذكرناه صحة بعض ما قيل من التوقف على الملك في الموارد المذكورة، فإنّ بعضها متوقف على الملك، فتأمّل.

لكن الشأن كلّه في نهوض الدليل على صحة الإباحة المطلقة حتى بالنسبة إلى التصرفات المتوقفة على الملك، إذ مع فرض نهوضه عليها لا بدّ من الالتزام بالملك التحقيقي الآني ليقع التصرف المنوط بالملك في ملكه، فتأمّل.

و كيف كان فمرجع ما استدل به على صحتها وجوه ثلاثة:

أحدها: ما في المتن من قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «الناس مسلّطون على أموالهم» و قد عرفت عدم دلالته عليه.

ثانيها: ما في حاشية الفقيه المامقاني قدّس سرّه من السيرة، فإنّها قد ادّعيت على جواز جعل نثار العرس ثمنا في المعاوضات، و التصرف فيه بما يتوقف على الملك، غايته أنّه من الإباحة بلا عوض. كما أنّ النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و الأئمة عليهم السّلام كانوا يتصرفون أنواع التصرفات فيما يهدى إليهم من غير فرق بين التصرفات المتوقفة على الملك و غيرها، هذا «1».

و فيه: أنّ نثار العرس أجنبي عن المقام، لأنّ الظاهر أنّه من باب الإعراض الرافع لمنع تملك الغير له، فإذا أخذ كان الأخذ كأخذ المباح الأصلي في التملّك.

و قد يقال: إن نثار العرس من باب الهبة. لكنه بعيد. و على كل حال هو أجنبي عن

______________________________

(1): غاية الآمال، ص 196

ص: 143

______________________________

الإباحة المطلقة، هذا.

ثالثها: ما في حاشية الفقيه المامقاني قدّس سرّه أيضا من «أنه قد يستدل لجواز الإباحة المطلقة المزبورة بمسألة الأنفال، حيث إنّهم عليهم السّلام أباحوها لشيعتهم. «1». و من المعلوم أنّ المتصرف في شي ء منها يملكه، و إباحتهم مالكية، لأنّها من أملاكهم و حقوقهم كالمقام، إذ الإباحة المطلقة المعاطاتية مالكية أيضا، لأنّ المفروض قصد المتعاطيين للإباحة لا الملكية. و حكي أن المحقق الثاني أشار الى ذلك في شرح القواعد هذا «2».

و أجيب عن هذا الاستدلال تارة: بأنّ إباحة الأنفال تكون من باب الإعراض الرافع للملكية أو لموانع التملك، فيملكه المتصرف.

و أخرى: بالفرق بين المقام و بين الأنفال، حيث إنّ المطلوب هنا هو إباحة جميع التصرفات حتّى المتوقفة على الملك، مع بقاء المال على ملك المبيح. بخلاف الأنفال، فإنّهم عليهم السّلام رخّصوا في تملّك العين فيها.

و هذا الجواب هو الحق الذي ينبغي المصير إليه، إذ إباحتهم عليهم السّلام من باب العطية و جوائز السّلطان، فكلّ من حاز شيئا من الأنفال ملكه.

و أمّا الجواب الأوّل فيرد عليه: أنّ إباحتهم عليهم السّلام مختصة بالشيعة، و الإعراض على وجه التقييد غير معقول، لأنّ الإخراج عن الملك كالضرب الواقع على شخص لا يصلح للتقييد. فكما لا يعقل أن يقول الضارب:- اضرب هذا الشخص إن كان معاوية مثلا، و إلّا فلا أضربه- فإنّ من المشاهد وقوع الضرب على المضروب و إن تبيّن أنه طلحة مثلا لا معاوية. و كذا الحال في مسألة التقليد.

لكن إشكال عدم المعقولية المذكور في حاشية الفقيه المامقاني قدّس سرّه مبني على كون الإعراض بنفسه مخرجا عن الملك و موجبا لصيرورة المعرض عنه مباحا.

______________________________

(1): وسائل الشيعة ج 6 ص 378- الباب 4 من أبواب الأنفال و ما يختص بالإمام

(2) غاية الآمال، ص 197

ص: 144

______________________________

و أمّا بناء على كونه رافعا لموانع تملك الغير لمال المعرض فلا وجه لعدم المعقولية، إذ مرجع الإعراض حينئذ إلى الإذن في تمليك ماله، و لا مانع من تقييد الإذن لشخص أو طائفة خاصّة كما لا يخفى.

فتلخص مما ذكرنا: أنّ شيئا من هذه الوجوه لا يصلح لإثبات مشروعية الإباحة مع العوض.

نعم يمكن أن يستدل لها بآية التجارة عن تراض. و منع صدق التجارة عليها مكابرة بعد كون مناط التجارة هو الانتفاع بالمعاملة الموجود في الإباحة مع العوض.

نعم منع صدقها على الإباحة المجانية في محله.

و إن أبيت عن ذلك و ادّعيت أنّ مفهوم التجارة هو خصوص المعاملة المملّكة دون غيرها، فلا بأس بالتمسك بقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فإنّ عقديّة هذه الإباحة ممّا لا ينبغي الارتياب فيه. و الظاهر أن العقد يصدق على كلتا الاباحتين، و هما الإباحة بالعوض، و الإباحة في مقابل الإباحة.

ثم إنّه إذا ثبت إناطة بعض التصرفات بالملك كالعتق مثلا فلا بد من الجمع بين دليله و بين هذه الإباحة المطلقة بالملك التحقيقي الآني لا التقديري الفرضي، لأنّ الملكيّة المعتبرة في ذلك التصرف تحقيقية لا تقديرية، فالالتزام بالملك التقديري ليس جمعا بين الأدلة. بل مقتضى القاعدة إعمال قواعد تعارض العامّين من وجه. إلّا أن يقوم دليل على صحة التصرف المتوقف على الملك، حيث إنّه شاهد على هذا الجمع، و إلّا فهو من الجموع التبرعية التي لا سبيل إليها. و مقتضى القاعدة حينئذ التساقط في المجمع و الرجوع فيه إلى الأصول التي تقتضي الفساد، لكون أصالة الفساد محكّمة في المعاملات.

كما أن الجمع بالملك الرتبي أو الذاتي المتقدم في كلام صاحب الجواهر غير ظاهر الوجه. إذ لا اعتبار للملكية العقلائية في غير وعاء الزمان. مضافا إلى منافاته لظواهر

ص: 145

______________________________

الأدلة.

و ينبغي التنبيه على أمور:

الأوّل: أنّ الملكية التي يجمع بها بين الأدلة في بيع الواهب و ذي الخيار و شراء من ينعتق عليه حقيقيّة آنيّة لا فرضيّة، لأنّه ليس جمعا بين الدليلين، و عملا بما دلّ على توقف البيع و العتق على الملك، ضرورة أنّ الملك المنوط به البيع و العتق هو الملك التحقيقي لا التقديري. نعم يتجه الملك التقديري في الدية، لعدم قابلية الميت للملك الحقيقيّ.

الثاني: أنّه قد ظهر مما ذكرنا عدم ثبوت جواز تصرف متوقف على الملك- لما عرفت مفصلا- حتى يستشكل في اقتضاء الإباحة المبحوث عنها في المقام لجواز التصرفات المتوقفة على الملك.

الثالث: أنّ الإباحة سواء أ كانت مع العوض كما هو الوجه الثالث أم بدونه- كما إذا كانت الإباحة في مقابل الإباحة- صحيحة لازمة، لعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لا لدليل وجوب الوفاء بالشروط، لعدم إحراز شموله للشروط الابتدائية لو لم نقل بعدم شموله لها. و قد تقدّم شطر من الكلام في ذلك في أدلة لزوم المعاطاة.

الرابع: أنّ ما ذكرناه في حكم صور المعاطاة يجري في سائر الصور التي لم يذكرها المصنف، لشمول العقد لها، فيجب الوفاء بها، فإنّ المناط في الجميع هو العقد.

ص: 146

«أن في كلام بعضهم (1) ما يقتضي اعتبار المعاطاة في الإجارة، و كذا في الهبة،

______________________________

على جواز ذلك، و استحقاق الأجر. إنّما الكلام في تسميته معاطاة في الإجارة» «1».

و قال الفقيه المامقاني قدّس سرّه: «قد يقال: بورود المعاطاة في الإجارة و سائر العقود عدا النكاح. بل عن بعض من تأخّر ورودها فيه أيضا. و عن تعليق الإرشاد: أنّ من المعاطاة الإجارة و نحوها، بخلاف النكاح و الطلاق و نحوهما، فلا تقع» «2».

(1) الظاهر أنّ هذا البعض هو العلّامة قدّس سرّه، إذ المستفاد من كلامه في التذكرة عدم توقف الملك في الهدية على الإيجاب و القبول اللّفظيّين، خلافا لمن تقدّم عليه كالشيخ و الحلّي حيث صرّحوا باعتبار الصيغة فيها، و أنّه لا يباح التصرف المنوط بالملك في الهدية الفاقدة للصيغة.

و كذا يمكن أن يستظهر من كلامه جريان المعاطاة في الإجارة.

و لما لم تكن عبارة العلّامة في المقامين- و هما الهبة و الإجارة- صريحة في تأثير معاطاتهما في الملك اقتصر المحقق الثاني قدّس سرّه على قوله: «ما يقتضي اعتبار المعاطاة ..» و لم يدّع صراحة كلام ذلك البعض في جريان المعاطاة في البابين المذكورين، و لم يتفرّد المحقق الثاني في هذا الاستظهار، بل وافقة الشهيد الثاني «3» و المحقق الأردبيلي قدّس سرّهما أيضا «4».

و الأولى نقل جملة من كلام العلّامة وقوفا على حقيقة النسبة.

قال في إجارة التذكرة: «مسألة: لو دفع ثوبا إلى قصّار ليقصّره، أو إلى خيّاط ليخيطه، أو جلس بين يدي حلّاق ليحلق رأسه، أو دلّاك ليدلكه، ففعل، و بالجملة:

كل من دفع إلى غيره سلعة ليعمل فيها عملا، و لم يجر بينهما ذكر أجرة و لا نفيها، فإن كان من عادته أن يستأجر لذلك العمل كالغسّال و القصّار فله أجرة مثل عمله،

______________________________

(1): مسالك الأفهام، ج 3، ص 151

(2) غاية الآمال، ص 201

(3) مسالك الأفهام، ج 5، ص 229

(4) مجمع الفائدة و البرهان، ج 10، ص 83

ص: 148

..........

______________________________

و إن لم يكن له عادة و كان العمل ممّا له أجرة فله المطالبة، لأنّه أبصر بنيّته. و إن لم يكن ممّا له أجرة بالعادة لم يلتفت إلى مدّعيها. و للشافعية أوجه ..» «1» و نحوه عبارة القواعد «2» و الإرشاد «3»، إلّا أنه أطلق الأجرة في الأخير و لم يقيّده بالمثل.

و أمّا في الهبة فقد جزم العلّامة في القواعد «4» بعدم كفاية المعاطاة فيها، و لكنّه مال في التحرير «5» إلى عدم اشتراط القبول نطقا كما قيل. و يلوح من كلامه في هبة التذكرة كفاية المعاطاة، حيث إنّه نقل عن بعض العامة ترتب الملك على إرسال الهدية، و لم يناقش فيه، و ظاهره الركون إليه و إن لم يصرّح به.

قال فيها: «الهبة عقد يفتقر إلى الإيجاب و القبول باللفظ كالبيع و سائر التمليكات. و أمّا الهدية فذهب قوم من العامّة إلى أنّه لا حاجة فيها إلى الإيجاب و القبول اللفظيين، بل البعث من جهة المهدي كالإيجاب، و القبض من جهة المهدي إليه كالقبول، لأنّ الهدايا كانت تحمل إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم من كسرى و قيصر و سائر الملوك فيقبلها، و لا لفظ هناك، و استمرّ الحال من عهده إلى هذا الوقت في سائر الأصقاع، و لهذا كانوا يبعثون على أيدي الصبيان الّذين لا يعتدّ بعبارتهم. و منهم من اعتبرهما كما في الهبة و الوصية. و اعتذروا عمّا تقدّم بأنّ ذلك كان إباحة لا تمليكا.

و أجيب بأنّه لو كان كذلك لما تصرّف الملّاك [لما تصرّفوا فيه تصرف الملّاك] و معلوم أنّ النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم كان يتصرّف فيه و يملّكه غيره. و الصدقة كالهدية في ذلك بلا فصل.

و يمكن الاكتفاء في هدايا الأطعمة بالإرسال و الأخذ من غير لفظ الإيجاب و القبول جريا على المعتاد بين الناس. و التحقيق مساواة غير الأطعمة لها، فإنّ الهدية قد يكون

______________________________

(1): تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 320

(2) قواعد الأحكام، ص 94 (الطبعة الحجرية)

(3) إرشاد الأذهان، ج 1، ص 425

(4) قواعد الأحكام، ص 110

(5) تحرير الأحكام، ص 281

ص: 149

و ذلك (1) لأنّه إذا أمره (2) بعمل على عوض معيّن (3) فعمله، استحق الأجرة.

و لو كانت (4) هذه إجارة فاسدة لم يجز له العمل

______________________________

غير طعام، فإنّه قد اشتهر هدايا الثياب و الدّواب من الملوك إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم فإنّ مارية القبطية أمّ ولده كانت من الهدايا. و قال بعض الحنابلة: لا يفتقر الهبة إلى عقد، بل المعاطاة و الأفعال الدالة على الإيجاب و القبول كافية، و لا يحتاج الى لفظ، لأنّ النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم كان يهدي و يهدي إليه، و يفرّق الصدقة، و يأمر بتفرقتها، و لم ينقل في ذلك لفظ إيجاب و لا قبول. و لو كان شرطا لأمر به ..» «1».

و استجوده المحقق و الشهيد الثانيان، ففي جامع المقاصد- بعد نقل المضمون-:

«و هذا قوي متين» «2».

و في المسالك بعد نقل نصّ عبارة التذكرة: «و هو حسن» ثم قوّى إفادة الملك لا الإباحة المحضة، فراجع «3».

هذا تقريب جريان المعاطاة في الإجارة و الهبة.

(1) هذا بيان مستند جريان المعاطاة في الإجارة و الهبة، و هو حكم العلّامة قدّس سرّه في التذكرة في كلا البابين، و قد تقدم مفصّلا.

(2) أي: أمر الآمر صانعا بعمل على عوض.

(3) لم يذكر العلّامة أجرة معيّنة، فالظاهر أنّ المحقق الثاني استظهرها من التعارف و العادة القاضيين بتملّك المأمور لأجرة المثل أو للأجرة المتعارفة.

(4) هذا استظهار المحقق الثاني من الفرع المذكور في التذكرة و غيرها، و حاصله:

أنّه يتعيّن توجيه استحقاق الأجرة بكفاية المعاطاة في باب الإجارة، إذ لولاها لم يجز للمأمور التصرف في ثوب الآمر بخياطة و قصارة، لكونه تصرفا في ملك الغير بلا إذن

______________________________

(1): تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 415

(2) جامع المقاصد، ج 9، ص 142

(3) مسالك الافهام، ج 6، ص 12

ص: 150

و لم يستحق (1) أجرة مع علمه بالفساد. و ظاهرهم (2) الجواز بذلك. و كذا (3) لو وهب بغير عقد، فإنّ ظاهرهم جواز الإتلاف (4)، و لو كانت هبة فاسدة لم يجز (5)، بل منع من مطلق التصرف. و هو (6) ملحظ وجيه» انتهى [1].

______________________________

منه، و لم يستحق أجرة على عمله مع علمه بفساد الإجارة، لفقد شرطها و هو الإيجاب و القبول اللفظيان.

(1) أمّا عدم استحقاقه للأجرة المسمّاة فلفساد الإجارة. و أمّا عدم استحقاقه لأجرة المثل فلإقدامه على العمل بغير أجرة، و ذلك لعلمه بالفساد.

(2) أي: و الحال أنّ ظاهر الأصحاب جواز عمل المأمور استنادا إلى أمر الآمر، فلا بدّ من كشف هذا الجواز عن صحة الإجارة المعاطاتية.

(3) معطوف على «إذا أمره» و هذا الحكم في الهدية منشأ استظهار المحقق الثاني قدّس سرّه جريان المعاطاة فيها و عدم توقف الملك على الصيغة، و قد تقدم نقل عبارة التذكرة آنفا.

(4) و من المعلوم أنّ جواز الإتلاف- و سائر التصرفات المتوقفة على الملك- من آثار صحة الهبة المعاطاتية، إذ لو كانت فاسدة كانت العين الموهوبة باقية على ملك الواهب، و لم يكن تصرف المتهب فيها- مطلقا- جائزا.

(5) يعني: لم يجز الإتلاف، بل يمنع من جميع التصرفات.

(6) هذا نظر المحقق الثاني قدّس سرّه، يعني: أنّ ما يقتضيه كلام بعضهم- من جريان المعاطاة في الإجارة و الهبة- متين و وجيه.

______________________________

[1] و قد استدلّ على جريانها في سائر العقود بوجوه مذكورة في حاشية الفقيه المامقاني قدّس سرّه:

الأوّل: السيرة المستمرة على إجرائها في غير البيع، على حدّ جريانها فيه.

الثاني: صدق اسم كل عنوان من عناوين العقود على المعاطاة التي تقوم مقام

ص: 151

و فيه (1): أنّ معنى جريان المعاطاة في الإجارة على مذهب المحقق الثاني

______________________________

(1) شرع المصنّف قدّس سرّه في مناقشة ما أفاده المحقق الثاني قدّس سرّه من تعميم المعاطاة للإجارة و الهبة، فأورد عليه في ما يتعلق بالإجارة بوجوه ثلاثة، كما أورد عليه بوجهين في الهبة سيأتي بيانهما تبعا للمتن.

الأوّل: أنّ المحقق الكركي قدّس سرّه التزم في معاطاة البيع بالملك المتزلزل، و نفى مقالة المشهور من ترتب إباحة التصرف عليها. و على هذا المبنى يكون معنى جريان المعاطاة في الإجارة صيرورة الأجير- و هو المأمور- مالكا للأجرة المعيّنة على عهدة المستأجر الآمر، و صيرورة الآمر مالكا للعمل المعيّن- المأمور به- على المأمور.

و لكن يرد عليه أنّا لم نجد من صرّح بتحقق الملكية المتزلزلة في هذه الإجارة، فكيف أسندها المحقق الثاني إليهم؟ على ما هو ظاهر قوله: «إن في كلام بعضهم ما يقتضي اعتبار المعاطاة في الإجارة» و لعلّ هذا البعض يقول بكون المعاطاة مبيحة مطلقا سواء في البيع و الإجارة. و من المعلوم أنّ إباحة المنفعة و الأجرة- من دون

______________________________

اللفظ، فتشملها أدلة تلك العقود.

الثالث: الهدايا التي أهديت الى المعصومين عليهم السّلام، فإنّهم كانوا يعاملون معها معاملة الملك، مع وضوح خلوّها عن اللفظ.

الرابع: إسناد المحقق الثاني إلى ظاهر الأصحاب جريان المعاطاة في الهبة و الإجارة.

الخامس: عدم القول بالفصل بين البيع و غيره. «1»

و الكلّ- ما عدا الثاني- مخدوش، و إن كان المدّعى حقّا.

______________________________

(1): غاية الآمال، ص 202

ص: 152

الحكم بملك المأمور الأجر المعيّن على الآمر (1)، و ملك الآمر العمل المعيّن على المأمور، و لم نجد (2) من صرّح به (3) في المعاطاة.

______________________________

الملكية- أجنبية عن استحقاقهما المنوط بالملك، هذا.

الثاني: أنّ أصل استظهار المحقق الثاني جريان المعاطاة في الإجارة بقوله:

«و لو كانت إجارة فاسدة لم يجز له العمل» ممنوع، فلعلّ ذلك البعض قائل بالإجارة المعاطاتية المفيدة للإباحة لا للملك. وجه منع الاستظهار: عدم الملازمة بين فساد الإجارة و منع الأجير عن العمل، و ذلك لأنّ فسادها غير مانع عن عمل الأجير مطلقا و لو تبرّعا، لإمكان وجود إذن المالك في التصرف و عدم تقييده بصحّة الإجارة بناء على تعدد المطلوب. و إنما يستلزم المنع عن العمل إذا تقيّد إذن المالك بصحة الإجارة.

و الحاصل: أنّ مجرّد جواز التصرف في ملك الآمر لا يدلّ على صحّة الإجارة، حتى يستظهر من الملازمة بينهما صحة الإجارة المعاطاتية.

الثالث: أنّ مجرّد علم المأمور بفساد الإجارة- لخلوّها عن الصيغة المعتبرة فيها- لا يمنع عن استحقاق الأجرة، بل المانع منه هو قصد التبرّع، لأنّه رافع لحرمة عمله، فبدون هذا القصد يستحق الأجرة، لقاعدة احترام عمل المسلم. نعم العلم بفساد الإجارة يوجب علمه بعدم استحقاق الأجرة المسمّاة، و لا يستلزم بذل عمله مجّانا.

هذه مناقشات المصنف فيما يتعلق باستظهار جريان المعاطاة في الإجارة.

(1) أي: كون الآمر ضامنا للأجرة المعيّنة، و المأمور ضامنا للعمل المعيّن كخياطة الثوب و نحوها ممّا أمره به.

(2) هذا أوّل الوجوه الثلاثة، و مقصود المصنف منع قول المحقق الثاني: «ان في كلام بعضهم ما يقتضي ..». فإنّ عدم الظّفر بالمصرّح يجعل دعوى المحقق الثاني اجتهادا منه، لا حكاية و إخبارا عن رأي بعض الأصحاب.

(3) أي: بملك المأمور للأجرة، و ملك الآمر للعمل المعيّن.

ص: 153

و أمّا (1) قوله: «لو كانت إجارة فاسدة لم يجز له العمل» فموضع نظر، لأنّ فساد المعاملة لا يوجب منعه عن العمل، سيّما (2) إذا لم يكن العمل تصرفا في عين من أموال المستأجر.

و قوله: «لم يستحق اجرة مع علمه بالفساد» ممنوع (3)، لأنّ الظاهر ثبوت أجرة المثل، لأنّه (4) لم يقصد التبرّع، و إنّما قصد عوضا لم يسلم له (5).

و أمّا مسألة الهبة (6) فالحكم فيها بجواز إتلاف الموهوب لا يدلّ على

______________________________

(1) هذا ثاني وجوه المناقشة، و هو منع الملازمة بين صحّة الإجارة و جواز التصرف في ملك الآمر.

(2) كما إذا أمر شخصا بأن يبني مسجدا أو قنطرة أو غيرهما- مما لا يكون ملكا للمستأجر- بعوض، حيث إنّ العمل حينئذ ليس تصرفا في عين أموال المستأجر، فلا وجه لعدم جوازه من ناحية التصرف في مال الغير. فوجه الخصوصية هو عدم استلزام العمل للتصرّف في مال الغير.

(3) هذا هو الإشكال الثالث على كلام المحقق الكركي قدّس سرّه، و قد تقدم توضيحه بقولنا: «الثالث ان مجرد علم المأمور بفساد الإجارة .. إلخ».

(4) أي: لأنّ المأمور لم يقصد التبرّع، فهو يستحق أجرة المثل من الآمر، بمناط استيفاء عمله المحترم.

(5) أي: لم يسلم العوض المسمّى للمأمور من جهة علمه بفساد الإجارة، لخلوّها عن الصيغة المعتبرة- بنظرهم- في العقود اللازمة.

(6) أورد المصنف على جريان المعاطاة في الهبة بوجهين، أحدهما: ناظر إلى استظهار المحقق الثاني من كلام بعض الأصحاب. و ثانيهما: ناظر إلى منع أصل منشأ الاستظهار.

أمّا الأول فتوضيحه: أنّ استكشاف مملّكية الهبة المعاطاتية- من حكمهم بجواز إتلاف العين الموهوبة- ممنوع، لعدم كون جواز إتلافها لازما مساويا لصحّة الهبة

ص: 154

جريان المعاطاة فيها، إلّا (1) إذا قلنا في المعاطاة بالإباحة، فإنّ (2) جماعة كالشيخ و الحلّي و العلّامة صرّحوا بأنّ إعطاء الهدية- من دون الصيغة- يفيد الإباحة دون الملك. لكن (3) المحقق الثاني رحمه اللّه ممّن لا يرى بكون المعاطاة عند القائلين بها

______________________________

الفاقدة للصيغة حتّى يدلّ على جريان المعاطاة فيها، بل هو أعم من صحتها، لكفاية الإذن المالكي في جواز الإتلاف مع بقاء الرقبة على ملك الواهب، كما هو الحال في إباحة الطعام للضيف مع كونه ملكا للمضيف.

و عليه فحكم بعض الأصحاب بجواز إتلاف العين الموهوبة غير كاشف عن التزامه بمملّكية الهبة المعاطاتية، لما عرفت من أنّ جواز التصرف المتوقف على الملك- كالإتلاف- لازم أعم لكلّ من الملك و الإباحة المالكية.

و أمّا الثاني فتوضيحه: أنّ ما نسبه المحقق الكركي إلى بعض الأصحاب- في الهبة- ممنوع، إذ لا أصل له، لأنّ توقف الملك في الهبة على الإيجاب و القبول اللفظيين كاد أن يكون متّفقا عليه بين الأصحاب، بل صرّح شيخ الطائفة و غيره بمنع التصرف المنوط بالملك في معاطاة الهدايا، و معه كيف نسب المحقق الثاني إلى بعض الأصحاب إفادة معاطاة الهبة للملك؟ فإنّه مخالف للمشهور بل المدّعى عليه الإجماع. و على هذا لا أساس للنسبة المزبورة أصلا.

(1) ظاهره الاستثناء من قوله: «بجواز الإتلاف» و غرضه قدّس سرّه منع أصل جواز إتلاف العين الموهوبة حتى لو فرضنا الملازمة بين جواز الإتلاف و الملك، و توضيحه:

أن إباحة التصرف في الهبة الفاقدة للصيغة تعبدية لا مالكية، و من المعلوم عدم اقتضاء مجرّد الإباحة لمشروعية التصرف المتوقف على الملك كالإتلاف و البيع و العتق و الوقف و نحوها، و الدليل عليه تصريح جماعة- منهم شيخ الطائفة- بحرمة المباشرة مع الجارية المهداة بالهدية الفاقدة للإيجاب و القبول اللفظيين.

(2) الظاهر أنّه تتمة للمستثنى و تعليل له، فكأنه قال: «إلّا إذا قلنا في المعاطاة بالإباحة كما ذهب إليه جماعة .. إلخ».

(3) استدراك على المستثنى و هو قوله: «إلّا إذا قلنا» و حاصله: أنّ المحقق الثاني قدّس سرّه

ص: 155

مفيدا للإباحة المجرّدة. و توقّف (1) الملك في الهبة على الإيجاب و القبول كاد أن يكون متّفقا عليه كما يظهر من المسالك (2).

و ممّا ذكرنا (3) يظهر المنع في قوله: «بل مطلق التصرف» هذا [1].

______________________________

ذهب إلى إفادة المعاطاة للملك، لا الإباحة المحضة، فعلى هذا يكون جواز الإتلاف- بنظره- من آثار الملك و دالّا عليه، لا من آثار الإباحة.

(1) هذا هو الإشكال الثاني على المحقق الكركي قدّس سرّه و محصّله: أنّ حصول الملك في الهبة المعاطاتية- كما ذهب إليه هذا المحقق- ممّا لا وجه له، لمخالفته لما يظهر من المسالك من أنّ اعتبار الصيغة في الهبة قريب من الإجماع، فكيف يترتّب الملك على معاطاة الهبة؟

(2) قال الشهيد الثاني في شرح كلام الشرائع: «و هو يفتقر إلى الإيجاب و القبول» ما لفظه: «و ظاهر الأصحاب الاتفاق على افتقار الهبة مطلقا إلى العقد القولي في الجملة. فعلى هذا: ما يقع بين الناس على وجه الهديّة من غير لفظ يدل على إيجابها و قبولها لا تفيد الملك، بل مجرّد الإباحة» «1».

لكنه قال في آخر كلامه: «يمكن أن يجعل ذلك كالمعاطاة يفيد الملك المتزلزل ..

إلخ» فمال أخيرا إلى جريان المعاطاة في الهدية، و إفادتها الملك المتزلزل.

(3) أي: من منع جواز الإتلاف- لو كانت الهبة فاسدة- يظهر المنع عمّا أفاده المحقق الثاني بقوله: «بل منع من مطلق التصرف» و ذلك لأنّ الفساد- بمعنى عدم ترتب الملك- لا يقتضي المنع عن سائر التصرفات، لجواز التصرف بدون الملك، كما هو مذهب القائلين بإفادة المعاطاة للإباحة.

______________________________

[1] ما أورده المصنف على المحقق الثاني غير ظاهر. أمّا أوّلا: فلأنّ هذا المحقق لم يدّع أزيد من اقتضاء كلام بعض الأصحاب جريان المعاطاة في الإجارة و الهبة،

______________________________

(1): مسالك الأفهام، ج 6، ص 12

ص: 156

______________________________

و هذه النسبة في محلّها، لموافقة غير واحد له. خصوصا مع صراحة كلام العلّامة- الآتي نقله في المتن- من اتحاد الرهن و البيع في حكم المعاطاة منعا و جوازا، بعد عدم خصوصية في الرّهن في هذا الحكم، بل هو كسائر المعاملات، إلّا إذا قام دليل على اعتبار صيغة خاصة في بعضها كالنكاح و النذر و الطلاق.

و قد التزم الشهيد الثاني و المحقق الأردبيلي قدّس سرّهما بجريان المعاطاة في الإجارة، قال في المسالك: «لمّا كان الأمر بالعمل يقتضي استيفاء منفعة مملوكة للمأمور متقوّمة بالمال، وجب ثبوت عوضها على الآمر كالاستيجار معاطاة» «1».

و قال المحقق الأردبيلي: «هذا الحكم- أي استحقاق الأجرة بالأمر بالعمل- مشهور، و يحتمل أن يكون مجمعا عليه. و لعلّ سنده: اقتضاء العرف، فإنّه يقتضي أن يكون مثل هذا العمل بالأجرة، فالعرف مع الأمر بمنزلة قوله: اعمل هذا و لك عليّ الأجرة، فيكون جعالة أو إجارة بطريق المعاطاة، مع العلم بالأجرة، و لو كان مثل أجرة الحمّالين، و يبعد كونها إجارة باطلة» «2» و يظهر من أوّل كتاب الإجارة التزامه بالمعاطاة في الإجارة كالبيع، فراجع.

و قال السيد الفقيه العاملي في تصحيح هذه الإجارة- بعد المناقشة في السيرة بعدم استمرارها- ما لفظه: «فلعلّ الأصل في ذلك أنّه من باب المعاطاة في الإجارة، و هي كالمعاطاة في البيع، فيلزمه حينئذ الأجرة المسمّاة لمثل ذلك العمل» «3».

و الحاصل: أنّ استحقاق المأمور للأجرة إمّا أن يستند إلى جريان المعاطاة في الإجارة، لاجتماع شرائطها من معلوميّة المنفعة كخياطة الثوب و حلاقة الرأس و نحوهما من الأعمال المحترمة، و معلومية الأجرة لتعيينها من قبل الآمر، أو لأجل

______________________________

(1): مسالك الأفهام، ج 5، ص 229

(2) مجمع الفائدة و البرهان، ج 10، ص 83

(3) مفتاح الكرامة، ج 7، ص 275

ص: 157

______________________________

التعارف و العادة اللّذين هما المرجع في تعيينها، و إمّا أن يستند إلى قاعدة استيفاء عمل محترم.

و عليه فما في الجواهر من قوله: «لا لأنّها من المعاطاة، فإن الشرائط فيها مفقودة، بل من باب الضمان لاحترام عمل المسلم ..» «1» غير ظاهر، بعد تصريح من عرفت بجريان المعاطاة في الإجارة، مع كفاية إطلاقات أدلة الإجارة.

إنّما الكلام في كون الضمان بأجرة المثل أو بالمسمّاة. ففي الشرائع و القواعد و غيرهما التصريح بأجرة المثل، و في الإرشاد و المسالك إطلاق الأجرة. و لو فرض تعيّن المثل في مورد الإطلاق لم يكشف عن فساد الإجارة، كي يتجه إنكار مالكية المأمور للأجر المعيّن، لكفاية التعارف في مقام التعيين، فينزّل إطلاق قول الآمر: «و عليّ الأجر»- و كذا إهماله رأسا- على ما هو المتعارف لمثله.

و يمكن توجيهه بما أفاده السيد الفقيه العاملي قدّس سرّه: بقوله: «إلّا أن تقول: إنّ الغالب توافقهما- أي: أجرة المثل و المسمّى- فلا فرق بين العبارتين. أو تقول: إن المسمّى لا يعتبر في معاطاة الإجارة حيث يخالف المثل» «2».

و عليه فقول المصنف قدّس سرّه: «و لم نجد من صرّح به» ممنوع إن كان مقصوده نفي أصل استظهار المحقق الثاني من كلام البعض. و إن كان الغرض منه عدم نصوصية كلام البعض في جريان المعاطاة في الإجارة فهو و إن كان حقّا، إلّا أنّ المتبع في مقام الاستظهار و الاحتجاج ظهور الكلام- و لو بالملازمة العرفية- في نسبة المضمون إلى قائله، و لا تعتبر الصراحة أصلا.

و أمّا ثانيا: فلأنّ إنكار المعاطاة في الإجارة و الهبة هنا ينافي ما تقدّم من المصنف في أدلّة مملكية المعاطاة من الاستناد إلى الإجماع المركّب بين البيع و الإجارة و الهبة.

______________________________

(1): جواهر الكلام، ج 27، ص 337

(2) مفتاح الكرامة، ج 7، ص 275

ص: 158

______________________________

إذ لو كان الأصحاب متّفقين على الإباحة في البابين لم يبق موضوع لعدم القول بالفصل، بل كان اتّفاقهم على منع المعاطاة في الإجارة و الهبة موهنا لاستفادة الملك من إطلاق أدلة البيع أيضا، و لازمه القول بالإباحة المحضة تعبدا في الجميع، و هو ضدّ مقصود المصنف من إثبات الملك في معاطاة البيع بالاستعانة من إطلاقات الإجارة و الهبة.

و بعبارة أخرى: الاستدلال بعدم القول بالفصل بين البيع و بينهما يتوقف على ذهاب جمع إلى مملّكية معاطاتهما، و جمع إلى الإباحة، حتى يتجه إلحاق معاطاة البيع بهما، فلو كان الملك فيهما منوطا بالإنشاء القولي- عند الكلّ- أشكل الأخذ بإطلاقاتهما، و لزم تقييدها بالعقد المملّك، و لا يبقى حينئذ مجال لاستفادة مملّكية البيع المعاطاتي، هذا.

و أمّا ثالثا: فلأنّ مقصود المحقق الثاني قدّس سرّه مجرّد استظهار تعميم المعاطاة لبابي الإجارة و الهبة- من كلام البعض، بلا نظر إلى كونها مفيدة للملك أو للإباحة، فغرضه قدّس سرّه كفاية إنشائهما بالفعل كما في البيع، و أمّا إمضاء الشارع لما قصداه أو ترتّب الإباحة عليه تعبدا فذاك مقام آخر لا يلازم أصل الجريان، هذا ما أفاده المحقق الإيرواني «1».

و هو و إن كان حقّا في نفسه، فإنّ الغرض كفاية إنشاء العناوين الاعتبارية بالفعل، لا ترتب خصوص الملك، و معنى كفايته ترتب الأثر المقصود من كلّ عنوان معاملي على إنشائه بالفعل، و عدم توقفه على الصيغة المعهودة، فقد يكون الأثر ملك العين كما في البيع و الهبة و الصلح على عين، و قد يكون ملك المنفعة كما في الإجارة و الصلح على المنفعة، و قد يكون فكّ الملك و تحريره كما في وقف المساجد، و قد يكون الوثيقة للدّين كما في الرّهن، و قد يكون غير ذلك كما في النكاح و الطلاق و العارية و الوديعة و الوكالة و العتق.

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ج 1، ص 86

ص: 159

و لكن الأظهر (1)- بناء على جريان المعاطاة في البيع- جريانها في غيره

______________________________

(1) هذا شروع في المقام الثاني ممّا تعرّض له المصنف قدّس سرّه في التنبيه الخامس، و غرضه إثبات كفاية الإنشاء الفعلي في مطلق العناوين الاعتبارية، و أنّ المعاطاة ليست مخالفة للقاعدة حتى تختص بباب البيع. و قد أفاد أوّلا جريانها في خصوص الإجارة و الهبة، ثم تمسّك ثانيا بالإجماع المركب بينه و بين غيره من المعاملات، فهنا وجهان:

أحدهما: أنّ المناط في صحة المعاطاة في البيع هو قابلية الفعل لإنشاء «تمليك عين بمال» به كإنشائه بالصيغة، و حيث كان «الإعطاء و الأخذ بقصد التمليك بالعوض» مصداقا لعنوان البيع العرفي كان المناسب التعدّي عنه إلى باب الإجارة و الهبة أيضا، إذ المقصود فيهما الملك أيضا، فإقباض العين في الإجارة- كالدار- تمليك لمنفعتها بعوض، و إقباض العين في الهبة تمليكها للمتّهب.

و عليه فلا وجه لحصر المعاطاة بالبيع، إذ المقصود فيه التمليك، فإن كان الفعل صالحا لإنشاء التمليك به لم يفرّق فيه بين البيع و الإجارة و الهبة، لاشتراك الكلّ في جامع التمليك. و إن لم يكن الفعل قابلا لإنشاء لزم منع البيع المعاطاتي أيضا، لفرض

______________________________

إلّا أنّه قد يشكل بما أورده المحقق الثاني قدّس سرّه- بما سيأتي في المتن- على العلّامة من الفرق بين معاطاة البيع و الرّهن بقيام الإجماع على جريانها في البيع، و عدم قيامه عليها في الرّهن. و ظاهره أنّ المعاطاة خلاف الأصل، فيقتصر فيها على المتيقن، و هو البيع، دون غيره من المعاملات.

لكن لو كان هذا مبنى العلّامة قدّس سرّه لم يتم استظهار المحقق الثاني منه جريانها في الإجارة و الهبة أيضا، وقوفا فيما خالف الأصل على مورد اليقين، فاستفادة التعميم منوطة بعدم كون المعاطاة خلاف الأصل، و عدم اعتبار الإجماع على خروج البيع عنه، لاحتمال مدركيته، و أنّ المناط في إفادة المعاطاة للملك إطلاق الأدلة الإمضائية، و هذا الإطلاق موجود في سائر العناوين أيضا، هذا.

ص: 160

من الإجارة و الهبة، لكون (1) الفعل مفيدا (2) للتمليك فيهما.

و ظاهر المحكي (3) عن التذكرة: عدم القول بالفصل بين البيع و غيره، حيث قال في باب الرّهن: «إنّ الخلاف في الإكتفاء فيه بالمعاطاة و الاستيجاب و الإيجاب عليه، المذكور (4) في البيع آت هنا» «1» انتهى.

______________________________

قصور الأفعال عن تأدية المراد. و لمّا كان هذا الشّقّ باطلا- لما تقدم من الأدلة على مملّكية المعاطاة- تعيّن القول بجريانها في الإجارة و الهبة أيضا.

ثانيهما: أن الدليل التعبديّ- و هو الإجماع المركّب- يقتضي جريان المعاطاة في سائر العناوين الاعتبارية كالوديعة و الوكالة و الوصيّة و الرهن و غيرها، لما يظهر من كلام العلّامة في رهن التذكرة من عدم القول بالفصل بينه و بين البيع، فإمّا أن يقال بفساد المعاطاة في الجميع، و إمّا بصحتها فيه، لقابلية الأفعال- و لو بمعونة القرائن الحالية أو المقالية- لإنشاء الأمور الاعتبارية بها. و حيث إنّ الصحة في البيع متسالم عليها فلا بد من صحتها في مطلق المعاملات، إلّا مع قيام دليل على اعتبار الصيغة الخاصة في بعض العقود و الإيقاعات كالنكاح و الطلاق و النذر، و إلّا فمقتضى القاعدة وقوعها بكلّ من القول و الفعل، هذا.

(1) هذا إشارة إلى الوجه الأوّل، و هو التعدي عن البيع إلى خصوص الإجارة و الهبة، وفاقا لما استظهره المحقق الثاني قدّس سرّه من كلام بعض الأصحاب.

(2) يعني: بضمّ القرينة المقالية أو المقامية، و إلّا فالفعل- و هو الإعطاء- لا يفيد بنفسه شيئا من الإجارة و الهبة و غيرهما من العناوين الاعتبارية الإنشائية، فإذا صار الفعل مفيدا له شمله عموم دليل الصحة.

(3) هذا إشارة إلى الوجه الثاني، و هو تعميم المعاطاة بالتعبد، لا بمناط كاشفية الفعل عن القصد.

(4) صفة ل «الخلاف» يعني: الخلاف- المذكور في البيع- آت في الرهن أيضا.

______________________________

(1): الحاكي هو السيد العاملي، مفتاح الكرامة، ج 5، ص 72، لاحظ تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 12

ص: 161

لكن (1) استشكله في محكي جامع المقاصد «بأنّ البيع ثبت فيه حكم المعاطاة بالإجماع، بخلاف ما هنا (2)» «1».

و لعلّ (3) وجه الإشكال عدم تأتّي المعاطاة بالإجماع في الرهن على النحو الّذي أجروها في البيع،

______________________________

(1) هذا إشكال على الإجماع الذي ربما يظهر من كلام العلّامة، و هو في الحقيقة إنكار للإجماع على اتحاد حكم البيع و الرهن، و محصّله: أنّ أصالة الفساد المحكّمة في المعاملات تقتضي فساد المعاملة المعاطاتية مطلقا، سواء في البيع و غيره، خرجنا عنه في خصوص البيع، إمّا لإفادتها الإباحة كما عليه المشهور، و إمّا الملك الجائز كما عليه المتأخرون. و أمّا الرهن فهو باق تحت عموم المنع، فلا وجه للتسوية بينه و بين البيع، هذا.

(2) أي: في الرهن.

(3) التعبير ب «لعلّ» من جهة تطرّق احتمالين في إشكال المحقق الثاني على العلامة قدّس سرّهما.

الأوّل: أنّ الأصل في مطلق المعاملات المعاطاتية هو الفساد، إلّا مّا خرج بالدليل كالبيع.

الثاني: أنّ المعاطاة ليست على خلاف الأصل، و إنّما لا تجري في عقد الرّهن لخصوصية فيه مانعة عن إنشائه بالفعل، و ذلك لأن المعاطاة إمّا تفيد الإباحة أو الملك الجائز. و الأوّل غير متصور، إذ ليس المطلوب في الرهن إباحة التصرف، بل الاستيثاق للدين. و الثاني ينافي حقيقة الرهن و هي الاستيثاق، إذ الجواز ينافي الوثوق بعد وضوح كون الراهن سلطانا على فسخ عقد الرّهن.

و لا يبعد ظهور كلام المحقق الثاني في الاحتمال الأوّل، و لذا حمله المصنف على الوجه الثاني احتمالا.

______________________________

(1): جامع المقاصد، ج 5، ص 45

ص: 162

لأنّها (1) هناك إمّا مفيدة للإباحة أو الملكية الجائزة على الخلاف.

و الأوّل [1] غير متصوّر هنا (2). و أمّا الجواز فكذلك (3) لأنّه ينافي الوثوق الذي به قوام مفهوم الرهن خصوصا (4) بملاحظة أنّه لا يتصور هنا (5) ما يوجب

______________________________

(1) أي: لأنّ المعاطاة في البيع.

(2) أي: في الرّهن، لأنّ مقتضى كونه وثيقة للدين عدم تصرّف الراهن فيه، و من المعلوم أنّ المبيح يجوز له استرداد ماله من المباح له.

(3) يعني: أنّ جواز الرهن غير متصور أيضا، لمنافاته للوثوق المقوّم لماهية الرّهن.

(4) وجه الخصوصية: أنّ الالتزام بالملك الجائز في معاطاة البيع أخفّ مئونة منه في الرهن، و ذلك لأول الجواز هناك الى اللزوم عند طروء الملزم كتلف إحدى العينين، و هذا بخلاف جواز الرهن، إذ لا يجري شي ء من الملزمات فيه، حيث إنه لو تلفت العين المرهونة لم يبق شي ء حتى يكون وثيقة للدّين.

مضافا إلى: أنّ المعتبر في الرهن هو الوثوق حدوثا و بقاء، و الجواز مناف لأصل الاستيثاق.

(5) أي: في الرهن، و ضمير «انه» للشأن.

______________________________

[1] الأولى بسلاسة العبارة أن يقال: «و كلاهما غير متصوّر هنا كما لا سبيل الى اللزوم» أمّا عدم تصور الإباحة فواضح، لعدم كون المطلوب إباحة التصرف- للمرتهن- في العين المرهونة، لأنّ الرهن وثيقة للدين، و يتعلق حق المرتهن بها من دون أن تدخل في ملكه أو يباح له التصرف فيها.

و أما عدم تصور الملكية الجائزة فلمنافاتها للوثوق الذي به قوام مفهوم الرهن، خصوصا مع استمرار الجواز و عدم أوله إلى اللزوم أصلا. و أمّا عدم تصور اللزوم فلكونه مخالفا للإجماع المدّعى على إناطة لزوم العقد باللفظ.

ص: 163

رجوعها الى اللزوم ليحصل به الوثيقة في بعض الأحيان (1). و إن جعلناها (2) مفيدة للزوم كان مخالفا لما أطبقوا عليه من توقف العقود اللازمة (3) على اللفظ.

و كأنّ هذا (4) هو الذي دعا المحقق الثاني إلى الجزم بجريان المعاطاة في مثل الإجارة و الهبة و القرض، و الاستشكال في الرّهن [1].

______________________________

(1) أي: عند طروء الملزم.

(2) يعني: و إن جعلنا الرّهن المعاطاتي مفيدا للزوم من أوّل الأمر- بلا حاجة الى طروء الملزم- فإنّه و إن كان مناسبا للاستيثاق، لكنه مخالف للإجماع المنعقد على توقف العقود اللازمة على اللفظ.

و عليه فملخص إشكال جريان المعاطاة في الرهن على هذا هو: أنّه بناء على الجواز لا يتحقق الرهن، لتقوم مفهومه بالوثوق الذي ينافيه الجواز. و بناء على اللزوم ينافيه الإجماع على اعتبار اللفظ في العقود اللازمة، حيث إنّ الرهن لازم من طرف الراهن.

(3) يعني: سواء أ كان لزومها من طرفين أو من طرف واحد كما في الرّهن، فإن لزومه من طرف الرّاهن لا المرتهن.

(4) أي: و كأنّ إطباقهم على توقف العقود اللازمة على اللفظ دعا المحقق الثاني .. إلخ، و مقصود المصنف من هذه الجملة توجيه تفصيل المحقق الثاني بين الإجارة و الهبة و القرض و بين الرهن، بجريان المعاطاة في تلك الثلاثة دون الأخير، و ذلك لأن جواز الملك فيها ممكن، لصيرورته لازما بطروء الملزوم، بخلاف الرهن، لامتناع الجواز فيه، لمنافاته للاستيثاق.

______________________________

[1] ما نسبه المصنف الى المحقق الثاني من التزامه بجريان المعاطاة في الإجارة و الهبة و القرض و إفادتها فيها ملكا جائزا لا يخلو من شي ء.

أمّا في الإجارة فلم يظهر ممّا نقلناه عنه في أوّل هذا التنبيه التزامه بالملك الجائز،

ص: 164

نعم (1) من لا يبالي

______________________________

(1) استدراك على التوجيه المتقدّم بقوله: «و كأنّ هذا ..» و غرضه الإيراد على المحقق الثاني المفصّل بين معاطاة الرهن و بين معاطاة الإجارة و الهبة و القرض.

و حاصله: أنّه لا وجه للفرق بين العقود المزبورة، فلا بدّ من الالتزام بصحة الرّهن المعاطاتي و ترتب اللزوم عليه، و ذلك لوجود المقتضي و فقد المانع.

أمّا وجود المقتضي فهو إطلاق بعض أدلة الرهن، كمعتبرة عبد اللّه بن سنان، قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن السّلم في الحيوان و الطّعام، و يرتهن الرّجل بماله

______________________________

بل مقصوده إثبات أصل مشروعية معاطاة الإجارة. و لعلّ المصنف قدّس سرّه ظفر بكلام منه دالّ على إفادتها فيها للملك المتزلزل.

و أمّا في القرض فربما يكون المستفاد من جامع المقاصد ترتّب الإباحة المحضة على معاطاة القرض، و توقف الملك على الصيغة، فلاحظ قوله فيه: «ظاهر عباراتهم: أنّه لا بدّ من الإيجاب القولي، و عبارة التذكرة أدلّ على ذلك. و يرد عليه: أنّه قد سبق في البيع الاكتفاء بالمعاطاة التي هي عبارة عن الأخذ و الإعطاء. فإن اكتفى في العقد اللازم بالإيجاب و القبول الفعليين فحقّه أن يكتفي بها هنا بطريق أولى. و ليس ببعيد أن يقال:

إن انتقال الملك إلى المقترض بمجرّد القبض موقوف على هذا، لا إباحة التصرف إذا دلّت القرائن على إرادتها» «1».

و الجملة الأخيرة صريحة في توقف ملك المقترض- حتى المتزلزل منه- على اللفظ، و أنّ القبض لا يفيد أكثر من إباحة التصرف لو كان مقرونا بما يدلّ عليها، فالقبض المجرّد عن قرينة الإباحة لا يؤثّر أصلا في الإباحة فضلا عن الملك.

و لعلّ مقصود المصنف قدّس سرّه من الجواز أصل مشروعية القرض المعاطاتي، لا ترتب الملك الجائز عليه، أو لعلّه ظفر بكلام آخر لهذا المحقق، و اللّه تعالى العالم بحقائق الأمور.

______________________________

(1): جامع المقاصد، ج 5، ص 20

ص: 165

مخالفة (1) ما هو المشهور- بل المتفق عليه بينهم- من توقف العقود اللازمة على اللفظ، أو حمل (2) تلك العقود على اللّازمة من الطرفين

______________________________

رهنا؟ قال: نعم، استوثق من مالك» «1». فإنّه عليه الصلاة و السلام جوّز أخذ الوثيقة على المبيع سلما، و إطلاقه شامل لكلّ من الرهن القولي و الفعلي، و لا مقيّد في البين مع كونه عليه السّلام في مقام البيان.

و أمّا انتفاء المانع، فلأنّ المانع عن الأخذ بالإطلاق المزبور هو الإجماع المدّعى على إناطة العقود اللازمة بالإنشاء القولي. و لكنّه غير مانع بنظر المحقق الكركي قدّس سرّه إمّا لأنّه لا يعتني بأصل هذا الإجماع، و لذا خالف المشهور في معاطاة البيع، و أوّل حكمهم بالإباحة بالملك المتزلزل. و أمّا لأنّه و إن اعتنى بهذا الإجماع. لكنّه يحمل معقده على خصوص العقود اللّازمة من الطرفين كالبيع و الإجارة و الصلح و نحوها من المعاوضات المبنية على اللزوم، لا مطلقا و لو كان اللزوم من طرف واحد كالرّهن الذي هو لازم من طرف الرّاهن فقط.

فإن قلت: إنّ إطلاق معقد الإجماع على إناطة العقود اللازمة باللفظ محكّم، و لا وجه لإخراج الرّهن منه. و عليه يتجه منع المحقق الكركي عن الرّهن المعاطاتي.

قلت: لا إطلاق في الإجماع المزبور حتى يشمل الرّهن، لاختصاصه بالعقود المعاوضية، و الرّهن خارج عنها موضوعا، إذ ليس فيه إعطاء شي ء و أخذ آخر، و إنّما هو مجرّد استيثاق للدّين.

و على هذا ينبغي أن يلتزم المحقق الكركي قدّس سرّه بصحة الرّهن المعاطاتي، و كونه كالقولي مفيدا للّزوم.

(1) الأولى اقترانه بالباء، بأن يقال: «لا يبالي بمخالفة ..» و هذا إشارة إلى عدم الاعتناء بالإجماع رأسا.

(2) معطوف على «مخالفة» يعني: لا يبالي المحقق الثاني بتوجيه الإجماع المزبور

______________________________

(1): وسائل الشيعة، ج 13، ص 121، الباب 1 من كتاب الرهن، الحديث: 1

ص: 166

فلا (1) يشمل الرهن، و لذا (2) جوّز بعضهم الإيجاب بلفظ الأمر، ك «خذه» و الجملة الخبرية، أمكن (3) أن يقول بإفادة المعاطاة في الرّهن اللّزوم، لإطلاق (4) بعض أدلّة الرّهن. و لم يقم (5) هنا إجماع على عدم اللزوم كما قام في المعاوضات (6).

______________________________

بحمله على خصوص العقود اللازمة من الطرفين، فيخرج الرّهن عنها موضوعا، لكونه لازما من قبل الراهن فقط.

(1) هذا متفرّع على قوله: «حمل تلك العقود .. إلخ».

(2) أي: و لأجل حمل تلك العقود على العقود اللّازمة من الطرفين جوّز بعض الفقهاء إنشاء الرّهن بلفظ الأمر و بالجملة الخبرية، قال الشهيد قدّس سرّه: «و إيجابه:

رهنت و وثقت، و هذا رهن عندك أو وثيقة .. و لو قال: خذه على مالك أو بمالك فهو رهن» «1».

و كلامه صريح في صحة إنشاء الرّهن بصيغة الأمر و بالجملة الخبرية. و لو كان من العقود اللازمة من الطرفين كالبيع و الإجارة تعيّن إنشاؤه بالفعل الماضي خاصة، لما سيأتي تفصيله في بحث ألفاظ العقود إنشاء اللّه تعالى.

(3) هذا جزاء قوله: «من لا يبالي» و المراد بالإمكان هنا ما يساوق التعيّن و اللّابديّة، لا الأعم منه و من الوقوع حتى يكون بمعنى الاحتمال الصّرف، إذ بعد وجود المقتضى للزوم و فقد المانع عنه لا بدّ من القول بلزوم الرهن المعاطاتي.

________________________________________

(4) هذا إشارة إلى وجود المقتضي للزوم الرّهن. و قد تقدمت معتبرة ابن سنان المتضمنة للإطلاق، و نحوها غيرها، فراجع جملة من أخبار الرهن.

(5) هذا إشارة إلى فقد المانع عن إطلاق النصوص الشامل لصحة الرهن الفعلي و القولي على حدّ سواء.

(6) كالبيع و الإجارة و الصلح و القرض، فإنّها عقود معاوضية يتوقف لزومها

______________________________

(1): الدروس الشرعية، ج 3، ص 383

ص: 167

و لأجل ما ذكرنا (1) في الرّهن يمنع من جريان المعاطاة في الوقف، بأن يكتفى فيه بالإقباض، لأنّ (2) القول فيه باللزوم مناف لما اشتهر بينهم من توقف اللّزوم على اللّفظ. و الجواز (3) غير معروف في الوقف من الشارع، فتأمّل (4).

______________________________

على إنشائها باللفظ.

هذا تمام ما أفاده المصنف في الإشكال على المحقق الثاني في ما يتعلّق بجريان المعاطاة في الرّهن، و قد اختار في المتن عدم جريانها فيه، لمنافاة الجواز لماهية الرّهن.

(1) أي: و لأجل ما ذكرنا- من توقف العقود اللّازمة على اللّفظ و عدم كفاية المعاطاة في لزومها، و منافاة حقيقة الرّهن للإباحة و التزلزل- يمنع من إنشاء الوقف بالفعل و هو الإقباض. و الدليل على المنع نحو ما تقدّم في الرّهن من أنّ جواز الوقف حتى يجوز للواقف إعادة الموقوف إلى ملكه غير معهود من الشارع، و لزومه منوط باللفظ للإجماع.

(2) تعليل لقوله: «يمنع».

(3) يعني: لو قيل بمشروعية المعاطاة في الوقف- و لم نقل ببطلانها رأسا- قلنا بمنافاة ماهية الوقف للجواز، فإنّه تحبيس للملك على الدوام أو تحريره. و هذا لا يجتمع مع الجواز المقتضي لصحة إعادته في الملك بالرجوع عن الوقف.

(4) لعلّه- كما قيل- إشارة إلى: أنّه لا مانع من الالتزام بجواز الوقف، إذ لو كان الجواز منافيا لماهيّته لما جاز اشتراط الرجوع فيه. و المفروض جواز هذا الشرط.

لكن فيه: أنّ الظاهر إرادة الجواز الذاتي من الجواز الذي نفى معروفيته، لا الجواز الناشئ عن أمر خارجي كالشرط، فالوقف بذاته لازم، و لا يصير جائزا إلّا بالشرط مثلا. فعلى هذا لا تجري المعاطاة في الوقف.

لكن سيأتي في التعليقة أنّ المرجع في الجواز و اللزوم هو دليل ذلك العنوان الاعتباري، سواء أ كان إنشاؤه بالقول أم بالمعاطاة.

ص: 168

نعم (1) احتمل الإكتفاء بغير اللفظ في باب وقف المساجد من الذكرى تبعا للشيخ رحمه اللّه «1».

______________________________

(1) استدراك على منع جريان المعاطاة في الوقف، و حاصله: أنّه يمكن جريان المعاطاة في وقف المساجد بأن يصلّي المالك في أرض بقصد المسجدية، أو يأذن لغيره في الصلاة فيها.

قال الشهيد قدّس سرّه: «إنّما تصير البقعة مسجدا بالوقف إمّا بصيغة: وقفت و شبهها، و إمّا بقوله: جعلته مسجدا، أو بإذن في الصلاة فيه بنيه المسجدية، ثم صلّوا أمكن صيرورته مسجدا، لأنّ معظم المساجد في الإسلام على هذه الصورة» «2».

لكن صاحب الجواهر قدّس سرّه قوّى اعتبار الصيغة فيه «للأصل و ظهور إطباقهم في باب الوقف على الافتقار فيه إلى اللفظ» و إن رجع في آخر كلامه بقوله: «إلّا أنّه مع ذلك فالإنصاف أنّ النصوص غير خالية عن الإيماء إلى الإكتفاء بالبناء و نحوه مع نيّة المسجدية من غير حاجة الى صيغة خاصة، خصوصا ما ورد منها في تسوية المساجد بالأحجار في البراري و الطرق» «3».

و قال في كتاب الوقف: «و لو صرف الناس في الصلاة في المسجد أو في الدفن و لم يتلفّظ بصيغة الوقف لم يخرج عن ملكه، بلا خلاف أجده فيه هنا» «4».

و سيأتي أنّ مقتضى القاعدة هو جريان المعاطاة في الوقف و غيره من الاعتباريات، سواء أ كانت عقدا أم إيقاعا، إلّا إذا لم يكن فعل مناسب لذلك الاعتبار النفساني، أو نهض دليل على اعتبار اللفظ فيه تعبّدا كالنذر و العهد و الضمان و غيرها على ما قيل.

______________________________

(1): النهاية لشيخ الطائفة، ص 595

(2) ذكري الشيعة، ص 158

(3) جواهر الكلام، ج 14، ص 70

(4) جواهر الكلام، ج 28، ص 89

ص: 169

ثمّ إنّ الملزم للمعاطاة (1) فيما تجري فيه من العقود الأخر [1] هو الملزم في باب البيع كما سننبّه به بعد هذا الأمر [2].

______________________________

(1) يعني: أنّ المعاطاة في البيع لمّا أفادت الإباحة المحضة أو الملك المتزلزل، و كان لزومها متوقفا على طروء الملزم- من تلف أحد العوضين أو التصرف فيه- فلا محيص عن الالتزام بتوقف اللزوم على حصول الملزم لو تعدّينا عن معاطاة البيع، و قلنا بجريانها في جملة من العقود المملّكة، و غيرها، لتوقف اللّزوم من أوّل الأمر على الإنشاء بالصيغ المعهودة، و الإنشاء الفعلي قاصر عن إفادته، فلذا يناط اللزوم بحصول الملزم. هذا تمام الكلام في هذا التنبيه.

______________________________

[1] ظاهر العبارة: أنّ المعاطاة في أي عقد تجري تكون جائزة و إن كان ذلك العقد بنفسه لازما. لكن سيأتي إن شاء اللّه تعالى في التعليقة خلافه.

مضافا إلى عدم تعقّل كون التلف ملزما للمعاطاة في بعض العقود كالرّهن، لأنّ التلف مبطل للاستيثاق، لا موجب للزومه، كما لا يخفى.

[2] الظاهر جريان المعاطاة في غير البيع من العقود و الإيقاعات، و قبل بيانه ينبغي تقديم أمرين:

الأوّل: أنّ الأفعال تارة تدلّ على المعاني بلا حاجة إلى قرينة كالسجود، فإنّه بذاته يدلّ على الخضوع. و أخرى تدلّ عليها بمعونة قرينة مقامية أو مقاليّة. و هذا هو الغالب، فإذا دلّت على المعاني بالقرائن بحيث عدّت دلالتها من الظهورات العرفية كانت حجة عند العقلاء على حذو حجية ظهورات الألفاظ في معانيها.

الثاني: أنّ بناء العقلاء على إنشاء الأمور الاعتبارية بالأفعال المبرزة لها و إن كان إبرازها بالقرائن، فكلّ فعل مبرز لمعناه الإنشائي يصح جعله آلة للإنشاء عند العقلاء، إلّا إذا منعه الشارع و اعتبر اللفظ المطلق أو الخاص في إنشائه.

إذا عرفت ما ذكرناه تعرف أنّه لا مانع من التمسك بأدلة العقود و الإيقاعات لصحة

ص: 170

______________________________

المعاطاة فيها، إلّا إذا لم يكن الفعل و لو بالقرينة آلة لإنشاء ذلك العقد أو الإيقاع عند العقلاء. أو اعتبر الشارع في ذلك العقد أو الإيقاع لفظا كالنذر. و في غير هذين الموردين يكون مقتضى القاعدة جريان المعاطاة.

و بالجملة: كل فعل يكون عند العقلاء مبرزا للاعتبار النفساني يصح الإنشاء به، هذا.

و في تقريرات المحقق النائيني قدّس سرّه ما لفظه: «لا يخفى أنّ الاستدلال بأدلة المعاملات لصحّة المعاطاة فيها يتوقف على إثبات مقدّمتين:

الأولى: كون الفعل بنفسه مصداقا لهذه العناوين ليصح الاستدلال بأدلة العناوين على صحته أو كونه مصداقا لأمر ملازم لأحد العناوين، بحيث يترتب عليه بجريان العادة المألوفة و السيرة المستمرة ما يترتب على ملازمه، بأن كانت السيرة دليلا على ترتب ما يترتب على ملازم الفعل، لا أن تكون دليلا على أصل صحة المعاملة الفعلية. فبعد جريان العادة يدخل الفعل بالملازمة في أحد العناوين، و يصح الاستدلال له بما يستدل به للعناوين نظير القول، فإنّه قد ينشأ به أحد العناوين مطابقة، و قد ينشأ به أحدها التزاما.

و وجه اعتبار كون الفعل مصداقا لها أو مصداقا لملازمها ما أشرنا إليه سابقا من أنّ مجرّد قصد عنوان و وقوع الفعل عقيبه لا يؤثر في تحقّق هذا العنوان إذا لم يكن الفعل آلة لإيجاده أو إيجاد ملازمه» «1».

و فيه: أنّ البيع المسبّبي- و هو مبادلة المالين- يكون من الأمور الاعتبارية التي لا موطن لها إلّا وعاء الاعتبار، و لا يحاذيها شي ء في الخارج حتى يكون ذلك مصداقا لها، فلا بدّ من أن يكون المراد البيع السببي، و هو ما يتسبّب به من قول أو فعل، إلى البيع المسببي. و من المعلوم أنّ البيع السببي عبارة أخرى عن آلة إيجاد البيع

______________________________

(1): منية الطالب، ج 1، ص 79

ص: 171

______________________________

المسببي، و مقتضى عرفيّة البيع سببيا و مسببيا هو جواز إيجاد المسببي بكلّ ما يكون ظاهرا فيه عند العقلاء من قول أو فعل.

و بالجملة: يصح إنشاء الأمور الاعتبارية بكل لفظ أو فعل يكون مبرزا لها، لكون ذلك اللفظ أو الفعل مصداقا لما يتسبّب به إلى عنوان اعتباريّ من بيع أو صلح أو هبة أو غيرها، من غير فرق بين كون ذلك العنوان عقدا أو إيقاعا كالطلاق و العتق و غيرهما.

و وجه الصحة هو شمول دليل نفوذ ذلك العنوان له، إذ لا فرق في مصاديق البيع السببي بين القول و الفعل.

و اتّضح من هذا البيان: جريان المعاطاة في كل عقد و إيقاع، إلّا إذا قام دليل على اعتبار اللفظ في ذلك، أو لم يكن فعل مبرزا له، فالأصل يقتضي جريان المعاطاة في جميع العناوين الاعتبارية، هذا.

و لا بأس بالإشارة إلى جملة من الموارد التي يمكن أن يكون فيها فعل مبرز للعنوان الاعتباري:

منها: القرض، فإنّ إعطاء المقرض بهذا العنوان و أخذ المقترض كذلك مبرز للتمليك بالضمان الذي هو مفهوم القرض، لما مرّ آنفا من أنّه لا يعتبر في المبرز أن يكون إبرازه للاعتبار النفساني بالذات أو الوضع، بل المدار على كونه مبرزا عقلائيّا، سواء أ كان إبرازه ذاتيا أم وضعيّا أم للقرينة. فلا ينبغي الإشكال في صحة إنشاء القرض بالإعطاء.

و منها: الرّهن، فإنّ إمكان إبرازه بالإعطاء- المحفوف بقرينة تدلّ عليه- من الأمور العقلائية التي لا ينبغي الارتياب فيها، إذ الإعطاء بقصد الرهن مع إقامة القرينة عليه- بحيث يصير عند العقلاء كاللفظ آلة للإيجاد- يكون محقّقا فعليا للرّهن، فيشمله عموم أو إطلاق دليل صحته، فيكون لازما من طرف الرّاهن.

و دعوى «كونه جائزا، للإطباق على توقف العقود اللازمة على اللفظ» غير مسموعة، لعدم ثبوت ذلك الإجماع بمثابة يصلح لتخصيص العمومات.

ص: 172

______________________________

كعدم سماع دعوى اختصاص دليل صحة المعاطاة من الإجماع و السيرة بالبيع.

لما عرفت في كلام جامع المقاصد و المسالك من اقتضاء كلام بعضهم اعتبار المعاطاة في الإجارة و الهبة. و هذا يوهن دعوى اختصاص الإجماع و السيرة بالبيع، هذا.

و قد ظهر مما ذكرناه من شمول عمومات الرهن لمعاطاته: اندفاع ما أورد على الرهن المعاطاتي من أنّ الجواز ينافي حقيقة الرهن و هي الوثوق.

و ملخّص وجه الاندفاع هو: أنّ المرجع في كل معاملة معاطاتية دليل تلك المعاملة بعد عدم تحقق إجماع على توقف العقود اللازمة على اللفظ.

ثم إنّه قد استشكل في جريان المعاطاة في القرض و الرّهن و الصرف و الوقف و غيرها مما يكون القبض شرط صحتها بما حاصله: لزوم اتحاد الشرط و المشروط. قال المحقق الأصفهاني قدّس سرّه في توضيحه: «و ليعلم أوّلا أن المعاطاة في القرض إن كانت بنفس القبض- مع أنّ القبض شرط الصحة- يلزم اتحاد الشرط و المشروط، و هو محال، إذ الشي ء لا يعقل أن يكون نفسه مصحّحا لفاعليّة نفسه أو متمّما لقابلية نفسه، لعدم الاثنينية بين الشي ء و نفسه، ففرض عدم تمامية الفاعلية و القابلية في حدّ ذاته ينافي فرض تماميته بنفس ذاته» «1».

توضيحه: أنّه يلزم اجتماع الضدّين- و هما المقتضي و الشرط- و هما مغايران وجودا. مضافا إلى: أنه يلزم تقدم الشي ء الواحد و تأخره، لأنّه من حيث كونه مقتضيا متقدم رتبة، و من حيث كونه شرطا متأخر كذلك.

ثم أجاب المحقق المتقدم ذكره بما لفظه: «و الجواب العام: أن الفعل الخارجي الخاص له حيثيّتان من حيث الصدور من الراهن مثلا، و بهذا الاعتبار إقباض، و من حيث مساسه بالمرتهن القابض، و بهذا الاعتبار قبض، كالإعطاء و الأخذ في المعاطاة

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ج 1، ص 47

ص: 173

______________________________

البيعي، حيث قلنا بأنّه يتسبّب إلى الملكية بإعطائه، و يطاوع الآخر بأخذه، فهناك فعلان حقيقة كلّ منهما قائم بطرف، فلا مانع من كون أحدهما بمنزلة المقتضي، و الآخر بمنزلة الشرط».

و أنت خبير ببقاء محذور اتحاد المقتضي و الشرط، و ذلك لأنّ مقتضى عقدية القرض و كفاية الإعطاء و الأخذ في المعاطاة هو كون الأخذ متمّما للمعاطاة التي هي المقتضي للملكيّة في القرض كالعقد اللفظي الذي يكون القبول جزءه، و مع كون الأخذ جزء العقد المقتضي للملكية كيف يصير شرطا لها؟ إذ لو كان شرطا أيضا لزم محذور اتحاد الشرط و المشروط.

و قد يقال في دفع الإشكال: إنّ المقتضي هو الأخذ بمعناه المصدري، و الشرط هو الأخذ بمعناه الاسمي أي كون العين في يد الطرف الآخر، من المقترض و المتهب، و المشتري في بيع الصرف، و من المعلوم تأخّر الأخذ بالمعنى الاسمي عنه بمعناه المصدري رتبة.

فللأخذ حيثيتان: إحداهما معناه المصدري، و هي متمّمة للمعاملة، و الأخرى معناه الاسمي، و هي شرط الصحّة، و لا مانع من كون إحدى الحيثيتين شرطا لتأثير الأخرى، و من المعلوم أنّ الشرط في القرض هو الحصول في اليد، و لذا لو كان المال المرهون أو الموهوب أو المقترض عند المرتهن و المتهب و المقترض و تحت أيديهم قبل إنشاء هذه العناوين لم يحتج إلى قبض جديد بعد العقد القولي، إذ لا يتحقق حينئذ العقد المعاطاتي مع فرض كون العين في يد المرتهن، هذا.

لكنّه لا يخلو من غموض، لوضوح تعدّد المقتضي و الشرط وجودا، و امتناع تصادقهما على موجود واحد، فالمقتضي هو ما يترشّح منه وجود المقتضى، و الشرط ما يتمّ به فاعلية الفاعل أو قابلية القابل، كالنار المقتضية للإحراق، و المماسة التي هي

ص: 174

______________________________

شرطه، و هما متعدّدتان وجودا حقيقة.

و هذا بخلاف باب المصدر و اسمه- كالإيجاد و الوجود- فإنّ تعددهما اعتباري محض، إذ الحدث موجود وحدانيّ، فإن أضيف إلى فاعله كان مصدرا، و إن أضيف إلى نفسه كان اسم المصدر. و من المعلوم أنّ القبض المجعول شرطا في العقود المذكورة هو إعطاء الموجب و أخذ القابل، و يتوقف صدق الشرط عليه على تحقق المقتضي للصحة قبله، و حيث لم يتحقق إنشاء قولي و لا غيره- كما هو المفروض- لزم اتحاد المقتضي و الشرط في إنشاء هذه العناوين بالمعاطاة، فيعود المحذور.

و أمّا الفرع المذكور- و هو كفاية كون العين في يد الطرف الآخر- فلا يمكن الاستشهاد به على كفاية القبض بمعناه الاسمي في الأبواب المزبورة كلّية، و إنّما يقتصر به على مورده، و هو ما إذا أنشئ العقد باللّفظ مطلقا أو بخصوص الصيغة المعتبرة في العقود اللازمة، فيقال بصحّته و عدم توقفه على ردّ العين إلى المالك كي يقبضها مرّة أخرى. و أمّا في إنشائه بالفعل، فلا موجب لرفع اليد عن ظهور أدلّة شرطية القبض بمعناه المصدري، و مقتضاه انسداد باب المعاطاة في مثل الرهن و الهبة و القرض.

و أمّا الاستدلال على كفاية الإنشاء الفعلي في الهدية بما ورد في الهدايا التي أرسلت إلى النبي و الأئمة الطاهرين عليهم الصلاة و السلام فليس بذلك الوضوح، فإنّهم عليهم السّلام أخذوها و تصرّفوا فيها تصرّف الملّاك في أملاكهم لكن هذا لا يدلّ على انحصار إنشائها بالإرسال و الإقباض حتى يكون الفعل الواحد مقتضيا للملك و شرطا فيه، لبقاء احتمال إنشائها بالكتابة أو بالصيغة الملحونة أو بتوكيل الرّسول في إجراء الصيغة. و لعلّه لذا جزم شيخ الطائفة و ابن إدريس قدّس سرّهما باعتبار الصيغة، و أنّ الهدية الفعلية لا تفيد إلّا إباحة التصرف غير المتوقف على الملك.

نعم يمكن أن يقال: إن حديث مغايرة المقتضي و الشرط وجودا مختص

ص: 175

______________________________

بالموجود العيني دون الاعتباري، فإنّ الملكية أمر اعتباري، و يمكن أن يكون منشأ اعتبارها فعلا خارجيا أو أمرا اعتباريا، و لا مانع من لحاظ حيثيتين في فعل واحد، فيكون القبض بلحاظ إعطاء الموجب مقتضيا، و بلحاظ أخذ القابل شرطا.

هذا بحسب مقام الثبوت. و أمّا بحسب مقام الإثبات فيكفي فيه- بعد إمكانه ثبوتا- إطلاق أدلة الإمضاء و التشريع، هذا.

فتحصّل من جميع ما ذكرنا: أنّ إشكال اعتبار القبض في الصحة في جملة من العقود و الإيقاعات لا يمنع جريان المعاطاة فيها، فتجري في الوقف، و يكون الوقف المعاطاتي كالقولي لازما، لشمول أدلّة تشريع الوقف و لزومه له، كشموله للقولي.

فما في المتن من قوله: «و الجواز غير معروف في الوقف من الشارع» أجنبي عمّا يدعيه القائل بجريان المعاطاة في الوقف، لأنّه يقول بلزوم الوقف المعاطاتي، لكونه مصداقا للوقف، فتشمله أدلّته المقتضية للزومه كما لا يخفى.

و منها: النكاح، فإنّ الظاهر جريان المعاطاة فيه بمعنى إنشاء علقة الزوجية بفعل مباح مبرز للقصد عند العقلاء كذهاب المرأة بجهيزتها إلى دار الرّجل بقصد إنشاء الاعتبار، و قبول ذلك بفتح باب الدار عليها و أخذ الجهيزة منها بالقصد المزبور، فالفعل الصادر منها مبرز عقلائي لعلقة الزوجية الاعتبارية و جائز شرعا في نفسه. فمقتضى القاعدة جريان المعاطاة في النكاح، و المانع منحصر في التسالم على اعتبار اللفظ في حصول العلقة، فعدم جريان الإنشاء الفعلي في باب النكاح مستند إلى وجود المانع، لا إلى عدم المقتضي.

نعم في تقرير شيخ مشايخنا المحقق النائيني قدّس سرّه المنع عن جريان المعاطاة في النكاح لوجه آخر، قال مقرر بحثه الشريف: «فإنّ الفعل فيه ملازم لضدّه و هو الزّنا و السّفاح، بل مصداق للضّد حقيقة، فإنّ مقابل النكاح ليس إلّا الفعل المجرّد عن الإنشاء

ص: 176

______________________________

القولي و عمّا جعله الشارع سببا للحلّيّة» «1».

و قريب منه ما في بعض الكلمات: من أنّ جواز الوطي مترتب على الزوجية ترتب المسبّب على سببه، و الحكم على موضوعه، كما هو ظاهر قوله تعالى إِلّٰا عَلىٰ أَزْوٰاجِهِمْ فلو توقّفت الزوجية على الوطي لزم اتحاد المسبب و سببه، لتوقف حلية الوطي على الزوجية، و توقفها على حلّية الوطي، إذ لا يؤثر الوطي المحرّم في حدوث علقة الزوجية، هذا.

لكن يمكن منعه بما عرفت من عدم انحصار سبب الحلّ في ذلك الفعل الخاص حتى يمتنع إنشاء العلقة به.

مضافا إلى: أنّ التسبّب إلى العنوان الاعتباري- كالزوجية و الملكيّة- لا يتوقف على حلية السبب تكليفا. فلا مانع من تأثير السبب المنهي عنه في الأمر الوضعي، بشهادة حرمة البيع تكليفا وقت النداء و صحّته وضعا.

و على هذا ينحصر المانع من إنشاء النكاح- بما عدا الصيغة المقرّرة- في التعبد الشرعي، لا إلى قصور الفعل عن التسبب به إليه، هذا.

و قد يورد على الميرزا قدّس سرّه تارة: بأنّ كون الوطي مصداقا أو ملازما للمحرّم إنّما هو بملاحظة حكم الشارع بتوقف عقد النكاح على مبرز خاص، و ذلك أجنبي عمّا هو مبرز عرفا للتزويج الاعتباري.

و أخرى: بأنّ انحصار الإنشاء في الوطي المحرّم لا يمنع عن حصول علقة الزوجية به، و ذلك لإمكانه من باب الاجتماع، بتقريب: أنّ المحرّم هو المباشرة، و المؤثّر في تحقق الزوجية هو عنوان السبب، و من المعلوم أنّ السبب و المباشرة كالغصب

______________________________

(1): منية الطالب، ج 1، ص 81

ص: 177

______________________________

و الصلاة في تعددهما عنوانا و حكما، حيث إنّ أحدهما جائز و الآخر منهي عنه، و لا ريب في أن النهي لا يتجاوز عن متعلقة- و هو الوطي- إلى عنوان آخر، و أمّا الزوجية فقد أنيطت بالسبب، فلا مانع من إنشاء النكاح بفعل محرّم، و لا يتم منع الميرزا عن جريان المعاطاة في النكاح، هذا.

لكن الظاهر عدم تمامية الإيرادين، أمّا الأوّل فلأنّه خروج عن مفروض كلام الميرزا، و بيانه: أن المصرّح به في عبارته المتقدمة ملاحظة القاعدة الشرعية التأسيسية أو الإمضائية في جواز التسبب بالوطي إلى علقة الزوجية، بناء على انحصار آلة الإنشاء فيه، و مع تحريم هذا السبب الخاص شرعا لا معنى للاكتفاء به بما هو سبب عرفي، إذ مقصوده قدّس سرّه بيان القاعدة الأولية الشرعية في كفاية الفعل في مقام الإنشاء و عدمها، فلا معنى للإيراد عليه بكفاية الفعل الخاص بنظر العرف.

و أمّا الثاني فلأنّ المقام أجنبي عن باب الاجتماع الذي موضوعه تركب موضوع الأمر و النهي بنحو الانضمام، أي استقلال متعلّق كل منهما عن الآخر وجودا. فلو كان التركيب بينهما اتحاديا كان أجنبيا عن مسألة الاجتماع. و السبيبة بهذا العنوان لم يتعلق بها حكم شرعي حتى يكون جواز السبب نظير وجوب الصلاة الواقعة في دار مغصوبة، بل تنتزع السببية من كل فعل أو قول ينشأ به العنوان الاعتباري، و لمّا لم يكن عنوان السبب موضوع حكم شرعي لم يندرج المقام في باب الاجتماع، لفرض كون التركيب اتحاديا لا انضماميا.

و منها: الطّلاق فإنّه يمكن إنشاؤه عند العقلاء بفعل مبرز له كغضّ بصره عنها أو إلقاء القناع عليها، و نحوهما مما يناسبه من الأفعال. لكن قام الدليل على انحصار مبرزه بلفظ خاص.

و أمّا الوصية و التدبير و الضمان فلا مانع أيضا من إنشائها بفعل مناسب لها

ص: 178

______________________________

و لو بالكتابة و الإشارة، إذ لا تنحصر المعاطاة بالإعطاء، لما مرّ من أنّ المعاطاة لم ترد في آية و لا رواية و لا معقد إجماع حتى يؤخذ بظاهرها، بل المراد بها ما يقابل اللفظ.

فما في تقريرات المحقق النائيني قدّس سرّه من «أن الوصية تمليكية كانت أو عهدية، و التدبير و الضمان، فإنّها لا تنشأ إلّا بالقول، لعدم وجود فعل كان مصداقا لهذه العناوين، فإنّ انتقال الدّين من ذمّة إلى أخرى لا يمكن أن يتحقق بالفعل، و لا العتق، أو الملكية أو القيمومة بعد موت الموصى» «1» غير ظاهر.

فعلى ما ذكرنا تجري المعاطاة في كل اعتبار نفساني سواء أ كان عقدا أم إيقاعا بعد إرادة كل فعل مناسب مبرز لذلك الاعتبار، إلّا ما قام الدليل فيه على اعتبار لفظ خاص كالنكاح و الطلاق أو مطلق اللفظ فيه تعبدا، و اللّه العالم.

______________________________

(1): منية الطالب، ج 1، ص 81

ص: 179

اللّزوم (1)، لما عرفت من الوجوه الثمانية (2) المتقدمة.

و أمّا على القول بالإباحة فالأصل (3) [1] عدم اللزوم، لقاعدة تسلّط

______________________________

إلّا إذا دلّ دليل خاص على جواز الملك، فلولاه يبنى على اللزوم الذي اقتضته الأدلة الاجتهادية و الأصل العملي.

و بناء على تأثير المعاطاة في الإباحة ينعكس الأمر، لأنّ الدليل على مشروعيتها قاعدة السلطنة، و من المعلوم اقتضاؤها تسلط المالك المبيح على الرجوع عن إباحته، فله استرداد ماله من المباح له. و لو فرض الشك في إطلاق سلطنة المالك أمكن التمسك باستصحاب سلطنته الثابتة له قبل أن يبيح ماله للمتعاطي الآخر، و من المعلوم حكومة هذا الاستصحاب على استصحاب بقاء الإباحة لو تمسّك به المباح له:

وجه الحكومة تسبّب الشك شرعا- في بقاء الإباحة للمباح له- عن الشك في انقطاع سلطنة المالك المبيح و بقائها، فلو فرض بقاء سلطنته كان له استرداد ماله قطعا، و يرتفع الشك تعبّدا في بقاء الإباحة، هذا.

(1) المراد بأصالة اللّزوم هنا ما يعمّ الأصل اللفظيّ و العمليّ، بقرينة مستنده الشامل لكلّ من الدليل و الأصل كالاستصحاب.

(2) و هي الاستصحاب، و «الناس مسلّطون على أموالهم»، و «لا يحلّ مال امرء إلّا عن طيب نفسه»، و الاستثناء في قوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و الجملة المستثنى منها في هذه الآية، و ما دلّ على لزوم خصوص البيع مثل قوله عليه السّلام: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا»، و قوله تعالى:

أَوْفُوا بِالْعُقُودِ. و قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «المؤمنون عند شروطهم» و قد تقدم سابقا أنّ الأقوى كون المعاطاة مفيدة للملك فيما إذا كان المتعاطيان قاصدين له.

(3) أي: قاعدة السلطنة تقتضي جواز الرجوع عن الإباحة.

______________________________

[1] لا يخفى أنّه قد ادّعى بعض كالمحقق النائيني قدّس سرّه التنافي بين أصالة عدم اللزوم هنا و بين ما اختاره المصنف قدّس سرّه. في الأمر الرابع من «أنّ الأقوى في الإباحة مع العوض هو اللزوم» تقريب المنافاة: أن الوجه في اللزوم مشترك بينهما، فلا بدّ من كون

ص: 181

الناس على أموالهم، و أصالة (1) سلطنة المالك الثابتة قبل المعاطاة، و هي

______________________________

(1) هذا وجه آخر لعدم اللزوم، و حاصله: «أنّ الأصل العملي- فضلا عن الدليل الاجتهادي- يقتضي الجواز أيضا، إذ لا مانع من استصحاب سلطنة المالك الثابتة قبل المعاطاة، حيث إنّه من موارد الشك في رافعية الموجود الذي يكون الاستصحاب فيه حجة قطعا.

______________________________

الأصل اللزوم في الإباحة مطلقا.

قال المقرر قدّس سرّه: «و وجه اللزوم مطلقا كفاية عموم- المؤمنون عند شروطهم- لإثبات اللزوم، فإنّ العقود التسليطية لو خلّيت و طبعها دائرة مدار بقاء التسليط، إلّا فيما إذا اشترط اللزوم في ضمن عقد لازم أو التزم و تعهّد به ابتداء» «1».

لكنك خبير بعدم المنافاة، ضرورة أنّ الإباحة- في التنبيه الرابع- مقصودة لأحد المتعاطيين أو لكليهما. بخلاف المقام، فإنّهما قاصدان للملك و إن لم يمض الشارع ما قصداه و حكم فيها بالإباحة، فيجري هناك دليل الشرط و وجوب الوفاء بالعقود، دون دليل السلطنة، فضلا عن استصحابها، لحكومة دليلي الشرط و الوفاء عليه. بخلاف المقام، فإنّ دليلي الشرط و الوفاء بالعقد لا يجريان هنا، لأنّ ما التزما به من الملك لم يتحقق و لم يمضه الشارع، و ما تحقّق- و هو الإباحة- ممّا لم يلتزما به. فلا منافاة بين ما أفاده في الأمر الرابع من اللزوم و ما أفاده هنا.

لا يقال: إنّه لا مانع من كون الإباحة لازمة و إن كانت شرعية، لإطلاق دليل الإباحة.

فإنّه يقال: إنّ الدليل على الإباحة الشرعية- و هو الإجماع- لا إطلاق له، فلا بد من الأخذ بالمتيقن منه، و هو صورة عدم رجوع المالك عن الإباحة، بل قد تقدّم سابقا عدم إجماع تعبّدي على الإباحة، فلاحظ.

______________________________

(1): منية الطالب، ج 1، ص 82

ص: 182

حاكمة (1) على أصالة بقاء الإباحة الثابتة قبل رجوع المالك لو سلّم (2) جريانها.

أمّا على القول بالإباحة فواضح، لأن (1) تلفه من مال مالكه، و لم يحصل ما يوجب ضمان كلّ منهما مال صاحبه [1].

______________________________

بيع المعاطاة فإنّه يصير لازما» «1». و قال السيد الفقيه العاملي: «لا إشكال و لا خلاف عندهم في أنه لو تلفت العين من الجانبين صار لازما» «2». و قال في الجواهر: «بقي الكلام فيما ذكره غير واحد من الأصحاب- بل قيل: انه لا خلاف فيه و لا إشكال- من لزوم المعاطاة بتلف العين من الجانبين. بل قال الأستاد في شرحه: لا ريب و لا خلاف في أنّ المعاطاة تنتهي إلى اللزوم، و أنّ التلف الحقيقي أو الشرعي بالنقل بالوجه اللازم للعوضين معا باعث على اللزوم، و كذا للواحد منهما» «3».

(1) توضيحه: أنّه- بناء على ترتب الإباحة على المعاطاة- يجوز لكلّ من

______________________________

بتصرف صاحبه في ماله، و المفروض عدم كون الإباحة الشرعية عقدا حتى تكون لازمة و يجب الوفاء بها.

[1] هذا متين لو كانت الإباحة مالكيّة. لكنّه ليس كذلك ضرورة أنّ الإباحة المترتبة على المعاطاة المقصود بها التمليك شرعيّة، فلا بد حينئذ من الالتزام بحصول الملكية آنا ما قبل التلف لمن تلف في يده، جمعا بين الأدلة و هي الإجماع المقتضي لعدم ثبوت الضمان بالمثل أو القيمة، حيث إنّ المعاطاة لم تفد إلّا الإباحة، و قاعدة ضمان اليد المقتضية لكون التلف من ذي اليد، و أصالة بقاء المال على ملك مالكه الأوّل، فإنّ الجمع بين هذه الأدلة يقتضي حصول الملكية آنا ما قبل التلف، و بعد حصولها لا بدّ من الحكم بضمان المسمّى، فيكون كل من المالين مضمونا بالآخر، هذا محصّل ما يستفاد من تقريرات سيدنا المحقق الخويي قدّس سرّه «4».

______________________________

(1): الحدائق الناضرة، ج 18، ص 362

(2) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 157

(3) جواهر الكلام، ج 22، ص 230

(4) مصباح الفقاهة، ج 2، ص 199

ص: 184

و توهّم جريان قاعدة الضمان باليد هنا

______________________________

المتعاطيين استرداد ماله من الآخر، لفرض بقاء المال على ملك المعطي لا الآخذ. هذا مع بقاء العينين.

و أمّا إذا تلفتا لزمت المعاطاة، لامتناع الرجوع إلى العينين.

______________________________

لكنه لا يخلو من غموض، حيث إنّ الجمع بين الأدلة لا يقتضي الملكية الآنيّة، بل يقتضي كون التلف من مالكه الأوّل، إذ لا دليل غير الإجماع المقتضي لعدم ضمان المثل أو القيمة، و أصالة بقاء المال على ملك مالكه. و مقتضى هذين الدليلين هو كون التلف من مال مالكه الأوّل.

و لا يجري عموم «على اليد» هنا حتى يكون الضمان على ذي اليد و نلتزم بالملكية الآنية له، إذ المفروض كون اليد- لأجل الإباحة الشرعية- أمانية غير موجبة للضمان.

نعم يكون التلف موجبا للزوم الإباحة، و عدم جواز رجوع المتعاطي الآخر- و هو المالك- الى المتعاطي الذي تلف عنده المال.

فما أفاده المصنف قدّس سرّه من كون التلف من مال المالك الأوّل في غاية المتانة، فتدبر جيّدا.

نعم كلامه هنا- من عدم جريان قاعدة اليد- مناف لما تقدّم منه في مناقشة استبعادات كاشف الغطاء قدّس سرّه من الالتزام بجريانها بناء على مسلك المشهور من الإباحة، و اقتضاء الجمع بين اليد و الإجماع و الاستصحاب للقول بدخول المأخوذ بالمعاطاة في ملك المباح له آنا ما قبل التلف ليقع التلف في ملكه، فلاحظ قوله هناك: «و أما كون التلف مملّكا للجانبين، فإن ثبت بإجماع أو سيرة- كما هو الظاهر- كان كل من المالين مضمونا بعوضه، فيكون تلفه في يد كلّ منهما من ماله مضمونا بعوضه .. لأن هذا هو مقتضى لجمع بين هذا الإجماع و بين عموم على اليد ما أخذت و بين أصالة عدم الملك إلّا في لزمان المتيقن وقوعه فيه .. إلخ».

ص: 185

مندفع (1) بما سيجي ء (2).

و أمّا على القول بالملك فلما عرفت من أصالة اللزوم، و المتيقّن من مخالفتها جواز (3)

______________________________

فان قلت: لا موجب للزومها بمجرّد تلف العينين، بل تبقى الإباحة على حالها، و يرجع كل منهما على الآخر ببدل ماله. و الدليل على بقاء الإباحة هو قاعدة اليد، بتقريب: أنّ كلّا من المتعاطيين وضع يده على مال الآخر- لكونه مباحا عنده لا ملكا له- و من المعلوم أنّ للمالك استرداد ماله من المباح له ما دام موجودا، و لو تلف استقرّ بدله عليه، فكلّ منهما ضامن لمال الآخر بمقتضى «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» فإذا جاز الرجوع إلى بدل العينين فقد ثبت استمرار الإباحة، و عدم لزوم المعاطاة بمجرّد تلف العينين، فإنّ التلف غير مانع من الرجوع إلى البدل.

قلت: نعم، لو جرت قاعدة اليد هنا لم يكن التلف ملزما. لكنّها لا تجري في ما نحن فيه من جهة انتفاء الموضوع، و ذلك لاختصاص اليد المضمّنة باليد العدوانية، و هي منتفية في المقام، إذ المفروض حكم الشارع بإباحة التصرف في المأخوذ بالمعاطاة، فاليد السابقة على التلف لم تكن مضمّنة قطعا، لاستنادها إلى إذن الشارع.

و إذا تلفت العين امتنع انقلاب اليد الأمانية إلى العدوانية، لاستحالة انقلاب الواقع عمّا هو عليه. و لمّا لم تكن اليد مقتضية للضمان- حتى يجوز الرجوع إلى البدل- فلا بدّ من استناد الضمان إلى موجب آخر، و المفروض عدمه.

(1) خبر «و توهم» و دفعه، و قد تقدم توضيحهما آنفا بقولنا: «فان قلت:

قلت ..».

(2) بعد أسطر بقوله: «و التمسك بعموم اليد هنا في غير محله بعد القطع بأن هذه اليد قبل تلف العين لم تكن يد ضمان .. إلخ».

(3) يعني: إمكان التراد. و يدل على كون المتيقن ذلك ما تقدّم عن الحدائق و مفتاح الكرامة و الجواهر من «الإجماع على كون تلف العينين ملزما» لدلالته على

ص: 186

ترادّ العينين (1)،

______________________________

كون امتناع التراد- لتلف العينين- موجبا للزوم.

(1) محصّل ما أفاده من لزوم المعاطاة بتلف العينين بناء على الملك الجائز هو: أنّ أصالة اللزوم تقتضي لزوم المعاطاة، و المتيقن من مخالفة عموم دليل اللزوم و تخصيصه في المعاطاة- بسبب الإجماع- هو صورة إمكان ترادّ العوضين، فمع امتناعه يرتفع الجواز.

توضيحه: أنّهم قسّموا الجواز في العقود غير اللّازمة إلى حقّي و حكمي، و مثّلوا للأوّل بالخيار، لما يظهر من تعريفه بأنّه «ملك فسخ العقد» فالخيار هو السلطنة على إقرار العقد و إزالته، لقابلية نفس العقد للبقاء في وعاء الاعتبار، فيثبت حقّ الخيار مطلقا سواء بقي العوضان أم لا. و المرجع في تشخيص موضوعية العقد لهذا الجواز هو أدلّة الخيارات، كقوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا» «1» الظاهر في سلطنة المتبايعين على حلّ العقد قبل الافتراق، سواء بقي العوضان أم تلفا، فان كانا باقيين ردّ كلّ منهما إلى من انتقل عنه، و إن تلفا ردّ البدل.

و مثّلوا للثاني بجواز رجوع الواهب في العين الموهوبة ما دامت باقية، و أنّه يجوز له استردادها من المتّهب و إن لم يفسخ العقد قبل الرجوع، فلو استردّها انحلّ العقد من باب انتفاء الموضوع، لعودها به إلى ملك الواهب. و لأجل تعلق الجواز باسترداد العين لا بنفس العقد دار الحكم مدار بقائها، فلو تلفت لزمت الهبة، و لا يصح للواهب الرجوع إلى بدلها.

و لا فرق في تعلق الجواز بالرجوع و الاسترداد بين كون الهبة معوّضة و غير معوّضة. أمّا الثاني فواضح. و أمّا الأوّل فكذلك، فإنّ المناط في جواز الهبة بقاء العين الموهوبة، سواء أ كان عوضها باقيا أم تالفا. و الدليل على موضوعية الرجوع للجواز هو مثل معتبرة جميل و الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «إذا كانت الهبة قائمة بعينها فله

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 12، ص 346، الباب 1، من أبواب الخيار، الحديث: 3.

ص: 187

..........

______________________________

أن يرجع، و إلّا فليس له» «1».

و للجواز الحكمي فرد آخر و هو ما يكون متعلّقه أضيق دائرة من جواز الهبة كما يكون أضيق من الجواز الحقي، و هو ما ذكروه في باب المعاطاة- بناء على عدم القول بالملك اللازم- من تعلق الجواز بتراد العينين، فما دامتا باقيتين بحالهما جاز لكلّ من المتعاطيين استرداد ماله، و لو امتنع التراد بتلف إحداهما أو بغير التلف ارتفع جواز المعاطاة و صارت لازمة.

و الدليل على موضوعية «التّراد» للجواز- و عدم تعلقه بالعقد كما في الخيار و لا بالرجوع في عين واحدة كما في الهبة- هو: أنّه لا دليل لفظيّ في المقام حتى يؤخذ بإطلاقه، لانحصار الدليل في الإجماع على جواز المعاطاة، و حيث إنّه دليل لبيّ يلزم الاقتصار على القدر المتيقن منه في الخروج من عموم أدلة لزوم الملك.

توضيحه: أنّ المقام يكون من موارد تخصيص العام بمخصّص منفصل مجمل مردّد بين الأقلّ و الأكثر، فالعام هو أدلة لزوم كل ملك، و المخصّص هو الإجماع المدّعى على جواز المعاطاة. فإن تعلّق الجواز بالعقد- كما في باب الخيار- كان الجواز باقيا بعد تلف العوضين، و إن تعلّق بردّ عين واحدة كما في الهبة جاز الرجوع بعد تلف إحدى العينين. و إن تعلّق بالتّراد توقّف على بقائهما معا، فلو تلفت إحداهما أو بعض إحداهما انتفى الجواز و صار الملك لازما. و لمّا لم يحرز قيام الإجماع على جواز فسخ العقد المعاطاتي و لا على جواز استرداد إحدى العينين تعيّن الاقتصار على المتيقن منه لكونه لبيا- بحيث لو لا الاقتصار على المتيقن يلزم طرح الإجماع بالكلّية- و هو تعلّقه بالتّراد، و الرجوع إلى أصالة اللزوم عند تعذّره بتلف و شبهه.

فإن قلت: إذا ثبت بالإجماع جواز الملك في المعاطاة قبل التلف، و شكّ في انتفائه به أمكن إحراز عدم لزوم الملك باستصحاب الجواز، و هو يمنع عن شمول

______________________________

(1): وسائل الشيعة، ج 13، ص 141، الباب 8 من أحكام الهبات، الحديث: 8

ص: 188

و حيث ارتفع مورد التّراد امتنع (1). و لم يثبت (2) قبل التلف جواز المعاملة على نحو جواز البيع الخياري حتى يستصحب بعد التلف (3)، لأنّ ذلك (4) الجواز من عوارض العقد، لا العوضين، فلا مانع من بقائه،

______________________________

أدلة اللزوم بعد تلف إحدى العينين أو كلتيهما استصحابا لحكم المخصّص.

قلت: لا مجال هنا للاستصحاب، لوجهين: أحدهما: ما تقدّم آنفا من الفرق بين جواز المعاطاة و بين جواز العقد الخياري، فإنّه بمعنى الانحلال بالفسخ و هو قائم بالعقد، و لكن جواز المعاطاة بمعنى التملك بالرجوع في العين، لا بعنوان الفسخ، و من المعلوم أنّ التملك بالأخذ قائم بنفس العوضين لا بفسخ العقد. و على هذا يقطع بانتفاء ذلك الجواز بمجرّد التلف، فلا شك حتى يستصحب الجواز.

و منشأ هذا الفرق ما تقدم من عدم إحراز تعلّق الجواز- في باب المعاطاة- بحلّ العقد حتى يستصحب بقاؤه لو شكّ في ارتفاعه بتلف العينين، فالمتيقن من الدليل تعلّقه بالتّراد، و ينتفي معروض المستصحب بمجرد التلف، و لا يبقى شك حتى يجري فيه الأصل.

ثانيهما: أنّه لا مجال لهذا الاستصحاب حتّى إذا تردّد جواز المعاطاة بين تعلّقه بالعقد و بين تعلّقه بالتراد، إذ مع الشّك في الموضوع لا يحرز اتّحاد القضيتين المتيقنة و المشكوكة، فيدور الأمر بين النقض و الانتقاض، و مثله ليس مجرى للأصل.

(1) يعني: يمتنع التراد بسبب التلف.

(2) هذا إشارة إلى توهم، و قد تقدّم آنفا بقولنا: «فان قلت ..» و حاصل التوهم قياس جواز المعاطاة بجواز العقد الخياري في بقائه بعد تلف العوضين.

(3) أي: و لو كان التالف كلا العوضين، فإذا فسخ ذو الخيار رجع إلى البدل.

(4) أي: لأنّ جواز البيع الخياري يكون قائما بالعقد لا بالعوضين، و هذا تعليل لقوله: «لم يثبت» و دفع التوهم، و قد تقدم بقولنا: «قلت: لا مجال هنا للاستصحاب، لوجهين ..».

ص: 189

بل (1) لا دليل على ارتفاعه بعد تلفهما. بخلاف ما نحن فيه، فإنّ الجواز فيه (2) هنا بمعنى جواز الرجوع في العين، نظير (3) جواز الرجوع في العين الموهوبة، فلا يبقى (4) بعد التلف متعلّق الجواز (5). بل الجواز هنا يتعلّق بموضوع (6) التراد، لا مطلق الرجوع (7)

______________________________

(1) الوجه في الإضراب واضح، لأنّ مجرّد عدم المانع عن بقاء جواز العقد غير كاف في بقائه بعد تلف العوضين إلّا باستصحاب جواز العقد. و لكنّه قدّس سرّه يدّعى كفاية إطلاق دليل التشريع في بقاء حق الخيار حتّى بعد تلفهما، فلا موضوع للاستصحاب مع وجود الدليل الاجتهادي و إن كانا متوافقين مفادا.

(2) أي: فإنّ الجواز فيما نحن فيه و هو المعاطاة. و على هذا فكلمة «هنا» مستدركة، كما لا يخفى على المتأمّل.

(3) خبر قوله: «فان الجواز» و الوجه في تنظير المعاطاة بالهبة- مع ما سيأتي من بيان الفارق بينهما- هو كون معروض الجواز استرداد العين و الرجوع فيها، و ليس معروضه العقد، و إنّما ينحل العقد بالتبع من باب انتفاء الموضوع.

(4) يعني: سواء في الهبة و المعاطاة.

(5) يعني: بل دائرة موضوع الجواز في المعاطاة أضيق من جواز الرجوع في الهبة، لأنّ موضوع الجواز هنا هو خصوص التّراد المتوقف على بقاء العينين معا.

بخلاف الجواز في الهبة، فإنّه متقوّم ببقاء عين واحدة، فلو كانت الهبة معوّضة- بأن وهب زيد كتابا لعمرو على أن يهبه عمرو دينارا- كان جوازها منوطا ببقاء الكتاب سواء بقي الدينار أم تلف. و لو تلف الكتاب لزمت الهبة بلا فرق أيضا بين بقاء الدينار و تلفه.

(6) فالإضافة بيانية، فإنّ الجواز متعلق بنفس التراد، لا بموضوعه و هو العوضان، لتعلق الحكم بفعل المكلف لا بالأعيان.

(7) كما في باب الهبة، و المراد بمطلق الرجوع أنّ العين الموهوبة ما دامت باقية

ص: 190

الثابت (1) في الهبة، هذا.

مع (2) أنّ الشّك في أنّ متعلّق الجواز هل هو أصل المعاملة (3) أو الرجوع (4)

______________________________

كان الرجوع جائزا، سواء أ كان العوض باقيا أم تالفا، فموضوع جواز الرجوع نفس العين الموهوبة بالهبة الأولى، بلا نظر إلى العين الموهوبة بعنوان العوض.

(1) صفة ل «مطلق الرجوع» فجواز الرجوع في المعاطاة مقيّد ببقاء العوضين، و لكن جواز الرجوع في العين الموهوبة غير مقيّد ببقاء العين الموهوبة بعنوان العوض.

(2) هذا إشارة إلى الوجه الثاني من دفع التوهم، و قد تقدم بقولنا: «ثانيهما: أنه لا مجال للاستصحاب حتى إذا تردّد .. إلخ». و حاصله: أنّه لو لم يكن المتيقن من مخالفة أصالة اللزوم هو صورة إمكان التراد، و شكّ في تعلق الجواز به أو بالعقد امتنع استصحاب جواز المعاطاة بعد التلف، لعدم إحراز الموضوع الذي لا بدّ منه في الاستصحاب [1].

(3) كما في العقد الخياري.

(4) كما في الهبة.

______________________________

[1] و من هنا يعلم فساد توهم كون المقام من قبيل القسم الثاني من استصحاب الكلي، بتقريب: أنّ كلّي جواز الرفع- الجامع بين فسخ العقد و تراد العينين- معلوم، إذ لا شكّ في وجود جواز رفع الأمر الموجود من الملك و العقد، و بعد التلف يشك في بقاء كلّيّ الجواز، فيستصحب. نظير القطع بوجود فرد من حيوان مردّد بين ما هو باق قطعا و بين ما هو زائل كذلك.

وجه الفساد هو: أنّه منشأ الشك في بقاء كلّيّ الجواز الجامع بين الفسخ و التراد هو الشك في بقاء موضوعه، لأنّ موضوع الجواز إن كان هو التّراد فهو غير باق قطعا، لتلف العينين. و إن كان نفس العقد فهو باق، و مع الشك في بقاء الموضوع لا مجال للاستصحاب.

ص: 191

في العين أو تراد العينين (1) يمنع (2) من استصحابه، فإن (3) المتيقن تعلّقه بالتّراد، إذ لا دليل في مقابلة أصالة اللّزوم على ثبوت أزيد من جواز ترادّ العينين الّذي لا يتحقق إلّا مع بقائهما.

______________________________

(1) كما في المعاطاة.

(2) خبر «أن الشك» و قد تقدم توضيح المنع.

(3) هذا تعليل لأصل منع جريان الاستصحاب بالنظر إلى الوجه الأوّل، لصراحة قوله: «فانّ المتيقّن تعلقه بالتراد» في أنّه قد أحرز- ببركة عموم أصالة اللزوم- تعلق جواز المعاطاة بالتراد، و أنّه لا يبقى شك في الموضوع، بل نقطع بانتفاء الموضوع. و لهذا كان الأولى ذكر هذه الجملة قبل قوله: «مع أن الشك». هذا تمام الكلام في الصورة الاولى و هي تلف كلا العوضين.

______________________________

فالإشكال في جريان الاستصحاب إنّما هو من ناحية الشك في بقاء الموضوع، نظير العلم بعدالة زيد أو عمرو إجمالا، ثم مات زيد، فإنّه لا يجري استصحاب العدالة الجامعة بينهما، للشك في بقاء موضوعها، فإن كانت العدالة ثابتة لزيد فقد ارتفعت قطعا بموته، و إن كانت قائمة بعمرو فهي باقية قطعا.

فالقسم الثاني من استصحاب الكلي و إن كان جاريا في حدّ ذاته، لكنّه لا يجري هنا، للشّك في بقاء الموضوع. فيفترق المقام عن المثال المزبور، لعدم الشك في بقاء الموضوع هناك، لأنّ المستصحب- أعني به كلّي الحيوان- يكون موضوعه و هو الماهية المعروضة للوجود و العدم باقيا كما لا يخفى.

بخلاف المقام، لتباين الفردين اللّذين يترتب عليهما الأثر، و لا معنى للجواز الجامع بينهما بعد كون الأثر مترتبا على كل واحد منهما بالخصوص.

و أمّا استصحاب الفرد المردّد فلا مجال له، لأنّه بما هو مردّد لا ماهية و لا وجود له، فليس موضوعا لأثر حتى يصح استصحابه.

و بالجملة: فالمقام من صغريات التمسّك بالعام، لكون الشك فيه في التخصيص الزائد الذي يرجع فيه إلى عموم العام الدال على اللزوم في كل زمان و حال.

ص: 192

و منه (1) يعلم حكم ما لو تلف إحدى العينين أو بعضها على القول بالملك.

و أمّا على القول بالإباحة (2) فقد استوجه بعض مشايخنا (3) وفاقا

______________________________

(1) أي: و ممّا تقدّم- من كون المتيقن من مخالفة أصالة اللزوم في الملك صورة إمكان ترادّ العوضين- يعلم حكم تلف إحدى العينين أو بعض إحداهما، و هذا إشارة إلى الصورة الثانية و الثالثة. و قد بيّن المصنف قدّس سرّه حكمهما بناء على كلّ من الملك و الإباحة.

و محصل ما أفاده فيهما هو: أنّه بناء على ترتب الملك الجائز على المعاطاة لا إشكال في لزومه بتلف أحد العوضين أو بتلف بعض أحدهما، لما عرفت مفصّلا من أنّ موضوع الجواز ترادّ العوضين، فينتفي بتلف أحدهما أو بعض أحدهما، كما إذا تعاطيا كتابا بدرهمين فاحترق الكتاب أو ضاع أحد الدرهمين، فتقتضي أصالة اللزوم لزوم الملك.

و بناء على ترتب الإباحة تعبّدا على المعاطاة ففي لزومها بتلف أحد العوضين أو بعض أحدهما بحث، فنقل شيخنا الأعظم عن بعض مشايخه المعاصرين ترجيح أصالة عدم اللزوم، لاستصحاب بقاء سلطنة مالك العين الموجودة، ثم اعترض المصنف عليه بمعارضته بأصالة براءة ذمته عن بدل التالف، ثم استدرك على هذه المعارضة بأنّ أصالة بقاء السلطنة حاكمة على أصالة عدم الضمان بالبدل، فهذه مطالب ثلاثة، سيأتي توضيح كلّ منها إن شاء اللّه تعالى.

(2) يعني: في الصورتين الثانية و هي تلف تمام إحدى العينين، و الثالثة و هي تلف بعض إحدى العينين.

(3) لا يبعد أن يكون مراده من بعض المشايخ هو السيد المجاهد، و من بعض معاصريه الفاضل النراقي قدّس سرّهما.

أمّا السيد فقد قال: «منهل: قد بيّنا أنّ المعاطاة لا تفيد اللزوم، فيجوز لكلّ من المتعاطيين الفسخ و الاسترداد و إن لم يرض الآخر به، إلّا في مواضع: و منها: ما إذا

ص: 193

..........

______________________________

تلف أحد العوضين .. و لكن في المسالك احتمل عدم تحقق اللزوم التفاتا إلى أصالة بقاء الملك لمالكه، و عموم الناس مسلّطون على أموالهم. و فيه نظر، لأنّ الوجهين المذكورين إنّما يتجهان إن قلنا إنّ المعاطاة لا تفيد نقل الملك. و أمّا على تقدير إفادتها الملك كما هو المختار فلا» «1».

و المستفاد من الجملة الأخيرة بقاء الإباحة على حالها، و عدم لزومها بتلف إحدى العينين، لاقتضاء قاعدتي السلطنة و اليد بقاء جواز الاسترداد، هذا.

و أمّا الفاضل النراقي فقد قال في المستند في المسألة السادسة من مسائل الفصل الأوّل من كتاب البيع: «على القول بتوقف اللزوم على الصيغة فيجوز لكل منهما الرجوع في المعاطاة مع بقاء العينين .. و لو تلفت إحداهما خاصة فلا يجوز الرجوع لصاحب التالفة، و هل له ردّ الموجودة بلا مطالبة شي ء لو أراده لمصلحة و امتنع صاحبها؟ الظاهر نعم، لأصالة عدم اللّزوم. و لصاحب الموجودة الرجوع إليها لذلك أيضا على الأقوى، ثمّ الآخر يرجع إلى قيمة التالفة أو مثلها. كذا قالوا. و هو بإطلاقه مشكل. بل الموافق للقواعد أن يقال: لو كان التلف لا من جهة صاحب الموجودة فلا يرجع إليه بشي ء، لأصل البراءة، و عدم دليل على الاشتغال. و إن كان معه فإن قصد الرجوع قبل الإتلاف فعليه المثل أو القيمة .. و إن لم يقصده قبله فمقتضى الأصول و إن كان براءة ذمته عن المثل أو القيمة، لعدم كونه غاصبا و جواز رجوعه إلى عينه للأصل. إلّا أنّ الإجماع و نفي الضّرر يمنعان عن الأمرين معا، فلا بد من أحدهما- أي البراءة و عدم الرجوع، أو الرجوع مع ضمان البدل- و لكن تعيين أحدهما مشكل، و تعيين الاشتغال مطلقا أو على كون المعاطاة إباحة محضة لقاعدة الغصب، كعدم الرجوع على كونها تمليكا لئلّا يلزم الجمع بين المالين باطل، لمنع صدق الغصب، و تسليم جواز جمع المالين إذا اشتغلت ذمته بمثل أحدهما أو قيمته. إلّا أن تعيّن الاشتغال

______________________________

(1): المناهل، ص 269

ص: 194

..........

______________________________

بإثبات جواز الرجوع بمثل: الناس مسلّطون على أموالهم، و على اليد ما أخذت» «1».

و الغرض من نقل هذه العبارة أمور:

الأوّل: أنّ الفاضل النراقي قدّس سرّه فصّل في عدم لزوم المعاطاة بتلف إحدى العينين- و جواز رجوع مالك العين الموجودة- بين أن يكون من تلف عنده العين قاصدا للرجوع إلى ماله الموجود عند الطرف الآخر، فيجوز الرجوع مع ضمانه لبدل العين التالفة، و بين أن لا يكون قاصدا للرجوع فلا، حيث إنّ في جواز استرداد ماله احتمالين:

أحدهما: عدم الجواز مع براءة ذمته عن بدل التالفة.

و ثانيهما: جواز الرجوع مع ضمان البدل. و رجّح في آخر كلامه هذا الاحتمال بقوله: «إلّا أن تعيّن الاشتغال بإثبات جواز الرجوع» و استدل عليه بوجهين: أحدهما قاعدة السلطنة، و الآخر قاعدة اليد.

و هذه الجملة الأخيرة هي محطّ نظر شيخنا الأعظم من نسبة القول ببقاء الإباحة بعد تلف إحدى العينين إليه، مستدلّا عليه باستصحاب سلطنة مالك العين الموجودة. و قد عرفت أنّ الفاضل النراقي قدّس سرّه استدل بقاعدة السلطنة لا باستصحابها.

الأمر الثاني: أنّ ما نقلناه من تفصيل الفاضل النراقي قدّس سرّه بين قصد الرجوع و عدمه و إن كان بظاهره أجنبيا عمّا نسبه المصنف إليه من القول ببقاء الإباحة استصحابا للسلطنة. إلّا أنّ المقصود من نقله الوقوف على ما سيأتي في المتن من إيراد المصنف على التفصيل بين قصد الرجوع و عدمه، و لمّا كان دأبنا في هذا الشرح الوقوف على أرباب الأقوال المنقولة في المكاسب- مهما أمكن- فلذا نقلنا عبارة المستند ليعلم أنّ قول المصنف قدّس سرّه: «إذا بنى مالك العين الموجودة على إمضاء المعاطاة و لم يرد الرجوع ..» تعريض به.

______________________________

(1): مستند الشيعة، ج 1، ص 363

ص: 195

لبعض معاصريه تبعا للمسالك (1) أصالة عدم اللّزوم،

______________________________

الأمر الثالث: أنّ كلام الفاضل قدّس سرّه من تجويز الرجوع إلى العين الموجودة ليس فيه تصريح بابتنائه على إفادة المعاطاة للإباحة، بل نفى هذا الابتناء بقوله: «و تعيين الاشتغال مطلقا أو على كون المعاطاة إباحة محضة .. باطل» و عليه فما نسبه المصنف إلى الفاضل من القول بأصالة عدم اللزوم- بناء على الإباحة- مستفاد من إطلاق حكم الفاضل بجواز رجوع مالك العين الموجودة سواء قلنا بالملك الجائز أم بالإباحة المحضة. و لا مانع من هذه الاستفادة، لأنّ المصنف قدّس سرّه بصدد بيان حكم تلف إحدى العينين بناء على الإباحة. و هو لا ينافي اتّحاد حكمه بناء على الملك. و يساعد استفادة المصنف استدلال الفاضل بقاعدتي السلطنة و اليد، لماسبتهما للإباحة.

(1) ظاهر العبارة أنّ الشهيد الثاني استوجه عدم لزوم الإباحة في صورة تلف إحدى العينين أو بعضها، فتبعه صاحبا المناهل و المستند. لكن في النسبة تأمّل.

و بيانه: أنّه قدّس سرّه فصّل في المسالك بين تلف إحدى العينين و بين تلف بعض إحداهما، و ذكر في كلّ منهما وجهين، و اختار اللزوم بتلف إحداهما، و الإباحة في تلف بعض إحداهما. و على هذا فالمسألتان بنظر الشهيد ليستا متحدتين حكما.

و الأولى نقل كلامه وقوفا على حقيقة الحال، فقال في ثاني مباحث المعاطاة:

«لو تلفت العينان معا تحقق الملك فيهما. و لو تلفت إحداهما خاصة فقد صرّح جماعة بالاكتفاء به في تحقق ملك الأخرى، نظرا إلى ما قدّمناه من جعل الباقي عوضا عن التالف، لتراضيهما على ذلك. و يحتمل هنا العدم، التفاتا إلى أصالة بقاء الملك لمالكه، و عموم: الناس مسلّطون على أموالهم. و الأوّل أقوى، فإنّ من بيده المال مستحق قد ظفر بمثل حقّه بإذن مستحقه فيملكه، و إن كان مغايرا له في الجنس و الوصف، لتراضيهما على ذلك» و هذا الكلام كما ترى صريح في ترجيح القول باللزوم في تلف عين واحدة، و أنّ عدم اللزوم مجرّد احتمال لا ينبغي المصير إليه.

و قال في المبحث الثالث: «لو تلف بعض إحداهما احتمل كونه كتلف الجميع

ص: 196

لأصالة (1) [1] بقاء سلطنة مالك العين الموجودة و ملكه لها.

______________________________

- يعني في تحقق اللزوم- و به صرّح بعض الأصحاب محتجّا بامتناع التراد في الباقي، إذ هو موجب لتبعّض الصفقة، و بالضرر، لأنّ المطلوب هو كون إحداهما في مقابل الأخرى. و فيه نظر .. إلى أن قال: و يحتمل حينئذ أن يلزم من العين الأخرى في مقابلة التالف، و يبقى الباقي على أصل الإباحة بدلالة ما قدّمناه» «1».

و ظاهر هذه الجملة الأخيرة- بعد إبطال مستند المحقق الكركي من التمسك بتبعّض الصفقة و بالضرر- هو الميل إلى أصالة عدم اللزوم، و بقاء الإباحة بالنسبة إلى المقدار الباقي من إحدى العينين.

و بما نقلناه عن المسالك ظهر: أنّ الشهيد قدّس سرّه مفصّل بين تلف تمام إحدى العينين بترجيح أصالة اللزوم، و بين تلف بعض إحداهما بترجيح الإباحة. و كان المناسب أن ينبّه المصنف قدّس سرّه على هذا التفصيل، و لا ينسب إلى الشهيد القول بأصالة عدم اللزوم في كلتا المسألتين، و لعلّه قدّس سرّه اعتمد في هذه النسبة على نقل الغير، و الأمر سهل بعد وضوح حقيقة الحال.

(1) هذا إشارة إلى المطلب الأوّل، أعني به دليل القول ببقاء الإباحة، و هو استصحاب بقاء سلطنة مالك العين الموجودة- أو مالك بعض العين الموجودة- على ماله، و مقتضى هذا الاستصحاب جواز رجوعه إلى ماله الموجود عند صاحبه، و من المعلوم أن المعاطاة لو كانت لازمة لم يكن له الرجوع إلى ماله الموجود.

______________________________

[1] لم يظهر وجه عدوله عن قاعدة السلطنة إلى استصحابها، مع عدم مانع عن جريانها.

إلّا أن يقال: إنّ احتمال بدليّة الباقي عن التالف أوجب الشك في بقاء العين الموجودة على ملك مالكها، و القاعدة لا تثبت موضوعها، فلا محيص في إثبات

______________________________

(1): مسالك الأفهام، ج 3، ص 149

ص: 197

______________________________

الموضوع من التمسك باستصحاب بقاء المال على ملك مالكه.

نعم لا حاجة الى إجراء الاستصحاب في بقاء السلطنة بعد إجرائه في الموضوع أعني به بقاء الملكية، لأنّ الأصل الموضوعي حاكم على الحكمي.

و لنعم ما عبّر به الشهيد الثاني قدّس سرّه من قوله: «التفاتا إلى أصالة بقاء الملك لمالكه» إذ استصحاب بقاء الملك على ملك مالكه يغني عن استصحاب بقاء السلطنة التي هي حكم شرعي. و غرض الشهيد الثاني من قوله: «أصالة بقاء الملك لمالكه» إثبات الصغرى، و هي إضافة الملكية التي هي موضوع قاعدة السلطنة، و من قوله: «و عموم:

الناس مسلّطون على أموالهم» إثبات الكبرى.

و يظهر مما ذكرنا عدم ورود ما أورده بعض المحشّين على المصنف من «أن عموم دليل السلطنة حاكم على استصحابها، فلا مجال للاستصحاب مع العموم الذي هو دليل اجتهادي» «1».

وجه عدم الورود: قصور دليل السلطنة عن شموله للشك في الموضوع و هو بقاء الملكية، لكون التمسّك به حينئذ تشبّثا بالدليل في الشبهة المصداقية.

و في المقام احتمال آخر و هو: أن يكون المستصحب- أعني به السلطنة- بمعنى الملك كما ورد تفسيره بها في بعض كلمات المصنف قدّس سرّه. و على هذا فيكون قوله بعده:

«و ملكه لها» عطف تفسير للسلطنة، فالمستصحب هو الموضوع، لا الحكم الشرعي المدلول عليه بقوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «الناس مسلّطون على أموالهم» و معه لا يبقى مجال للإيراد المتقدم، و هو: أنّه مع الشك في الموضوع- أي الملكية- كيف أجرى الأصل في الحكم و هو السلطنة؟ وجه عدم المجال: أنّه بناء على ما احتملناه تكون السلطنة موضوعا، لكونها بمعنى الملكية، لا حكما حتى يشكل استصحابه عند الشك في الموضوع.

______________________________

(1): لاحظ حاشية السيد الطباطبائي، ص 82، و حاشية المحقق الايرواني، ج 1، ص 87

ص: 198

و فيه (1): أنّها معارضة بأصالة براءة

______________________________

(1) هذا هو المطلب الثاني، أعني به مناقشة المصنف في دليل القائل ببقاء الإباحة عند تلف إحدى العينين. توضيحه: أنّ أصالة بقاء سلطنة مالك العين الموجودة التي هي سند أصالة عدم اللزوم- المقتضية لجواز الرجوع إلى العين الموجودة- معارضة بأصالة براءة ذمة من تلف عنده مال صاحبه عن مثله أو قيمته، و بسقوطها بالمعارضة لا يبقى دليل على بقاء الإباحة. مثلا إذا كانت المعاوضة بين كتاب زيد و دينار عمرو، و تلف الكتاب عند عمرو و بقي الدينار عند زيد، فصاحب العين الموجودة- و هو الدينار- مسلّط على أخذها من زيد مع عدم ضمانه لبدل الكتاب لزيد.

فإن قلت: لا معارضة بين أصالة براءة ذمة مالك الدينار عن بدل الكتاب، و بين أصالة بقاء سلطنته على أخذ الدينار من زيد، لعدم التنافي بينهما، و عليه يمكن الجمع بين جواز استرداد الدينار و بين عدم ضمانه لبدل الكتاب، و لا يسقط استصحاب السلطنة بالمعارضة.

قلت: المعارضة بين الحجتين تكون تارة بالذات كما في المتباينين و العامّين من وجه. و أخرى بالعرض أي بواسطة دليل ثالث، و مثّلوا له بالخبرين الدال أحدهما على وجوب صلاة الظهر يوم الجمعة، و الآخر على وجوب صلاة الجمعة، إذ لا منافاة بين الدليلين بلحاظ المدلول المطابقي و التضمني، إلّا أنّ الإجماع على عدم وجوب فريضتين قبل صلاة العصر يوجب التنافي بين الخبرين، فيعلم إجمالا بكذب أحدهما.

و المقام من هذا القبيل، فإنّ أصالة بقاء سلطنة المالك تقتضي جواز استرداد الدينار شرعا، و الرجوع ملازم لضمان بدل التالف من المثل أو القيمة، فالمعارضة بين أصالة بقاء السلطنة و بين أصالة براءة الذمة تكون بملاحظة الملازمة بين جواز الرجوع و استلزامه لضمان التالف.

و الوجه في الملازمة أمّا القطع بعدم مجانية التالف، و إمّا لما حكي عن بعض تلامذة المصنف من الإجماع المركب على التلازم بين جواز رجوع مالك العين الباقية و جواز رجوع مالك العين التالفة ببدلها.

ص: 199

ذمّته (1) عن مثل التالف عنده أو قيمته (2).

و التمسّك (3) بعموم «على اليد» هنا

______________________________

هذا توضيح إشكال شيخنا الأعظم على كلام بعض مشايخه من الحكم ببقاء الإباحة بتلف إحدى العينين أو بعض إحداهما.

(1) هذا الضمير و ضمير «عنده» راجعان الى مالك العين الموجودة.

(2) أي: قيمة التالف، إن كان قيميّا.

(3) إشارة إلى توهّم و جوابه، و مقصود المتوهم إبطال المعارضة التي أوقعها المصنف بين أصالتي بقاء السلطنة و براءة الذمة. توضيح التوهم: أنّه لا تصل النوبة إلى المعارضة المزبورة، و ذلك لوجود الدليل الاجتهادي- الحاكم على أصالة البراءة- و هو قاعدة اليد، حيث إنّ كلّ واحد من المتعاطيين وضع يده على مال الآخر، إذ بناء على الإباحة- كما هو مفروض البحث- يكون المال باقيا على ملك الدافع، إذ لم يدخل في ملك الآخذ، فتكون يد الآخذ مضمّنة، فإذا تلف وجب عليه أداء المثل أو القيمة.

و مع هذه القاعدة الاجتهادية لا موضوع لأصالة براءة ذمة من تلف عنده المال عن البدل، حتى تكون معارضة لأصالة بقاء السلطنة.

و عليه تكون نتيجة الجمع بين قاعدة اليد و استصحاب سلطنة مالك العين الموجودة هي عدم لزوم الإباحة بتلف إحدى العينين، فيجوز له استرداد عينه و دفع بدل العين التالفة إلى مالكها، هذا.

و قد دفع المصنف قدّس سرّه هذا التوهم بما حاصله: أنّ الضمان- بناء على تسليمه- ليس مستندا إلى اليد قطعا، لأنّها معدومة عند الحكم بالضمان و هو حال التلف. و اليد السابقة على التلف لم تكن يد ضمان، لكونها بإذن الشارع أو المالك، إذ لو كانت يد ضمان لكانت موجبة للضمان في الصورة السابقة، و هي تلف العينين.

و لا فرق في عدم اقتضاء «على اليد» لضمان بدل التالف بين أن يكون قاصدا لإمضاء المعاطاة و عدم استرداد ماله الموجود من المتعاطي الآخر، و بين أن يكون

ص: 200

في غير محلّه (1)، بعد القطع بأنّ هذه اليد قبل تلف العين لم تكن (2)

______________________________

قاصدا للرجوع إليه و أخذ ماله منه.

و الوجه في عدم الفرق بين الصورتين واضح. أمّا إذا كان بانيا على إمضاء المعاطاة فلأنّ المال الموجود يصير عوضا مسمّى عن التالف. و لم تنقلب تلك اليد الأمانية قبل تلف العين إلى يد عدوانية حتى توجب الضمان. و أمّا إذا كان بانيا على استرداد العين الموجودة من المتعاطي الآخر فكذلك لا موجب لصيرورة من تلف عنده المال ضامنا للبدل، لأنّ الدليل على الضمان منحصر في المقام في اليد، لانتفاء سائر موجباته، و قد عرفت أنّ اليد- قبل التلف- كانت بإباحة الشارع، و لا تنقلب الى يد عدوانية بمجرّد قصد الرجوع إلى العين الموجودة.

نعم إن أمكن جعل إرادة الرجوع من موجبات الضمان استند إليها لا إلى اليد.

لكن ليس رجوع من تلف عنده المال و لا إرادة رجوعه من موجبات الضمان، سواء أ كانا منضمّين إلى اليد أم لا. فالموجب لاشتغال العهدة بمال الغير هو الاستيلاء عليه بغير إذن من مالكه أو من الشارع، و المفروض في المقام كون يد كلّ واحد من المتعاطيين أمانية خارجة موضوعا عن حديث «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي».

و بهذا ظهر إشكال المصنف قدّس سرّه على صاحب المستند، حيث فصّل بين إرادة الرجوع و عدمها، كما أنّه حكم في آخر كلامه باشتغال ذمة من تلف عنده المال، و جواز رجوعه لاسترداد ماله، مستدلّا عليه بقاعدتي السلطنة و اليد.

و بعد بطلان هذا التوهم يظهر استقرار المعارضة بين استصحاب السلطنة و أصالة البراءة عن بدل التالف، و لا يبقى وجه لبقاء الإباحة بعد تلف إحدى العينين كما زعمه بعض المشايخ.

(1) خبر «و التمسك» و دفع للتوهم، و قد تقدم توضيح التوهّم و الدفع آنفا.

(2) لكونها مقرونة بإذن الشارع، فلا موجب للضمان.

ص: 201

يد ضمان [1]، بل و لا بعده إذا بنى (1) مالك العين الموجودة على إمضاء المعاطاة، و لم يرد الرّجوع. إنّما الكلام في الضمان إذا أراد الرجوع، و ليس (2) هذا من مقتضى اليد قطعا [2]، هذا.

______________________________

(1) يعني: و كذا لا تكون يد من تلف عنده المال مضمّنة إذا قصد استرداد عينه الموجودة عند الطرف الآخر. و الوجه فيه واضح، فإنّ اليد الأمانية لا تختلف حالها بين بقاء العين و تلفها.

و الإتيان ب «بل» الإضرابية لأجل كون عدم الضمان- عند بناء مالك العين الموجودة على إمضاء المعاطاة و إلزامها- أوضح وجها مما إذا كان قاصدا للرجوع إلى عينه الموجودة.

(2) يعني: و ليس الضمان- عند قصد الرجوع إلى العين الموجودة- مسبّبا عن اليد، لأنّها قبل التلف أمانية، و بعد التلف لا يد حتى يحكم بالضمان. و مجرّد إرادة الرجوع لا تؤثّر في انقلاب تلك اليد- قبل التلف- من الأمانية إلى العدوانية.

هذا تمام الكلام في المطلب الثاني و هو إشكال المصنف على بعض مشايخه.

______________________________

[1] لا يقال: إنّ نفي الضمان هنا ينافي قوله بعد أسطر: «مع أن ضمان التالف ببدله معلوم» كما ينافي فرض الشك في اشتغال الذمة بالبدل، حيث جعله مجرى أصالة البراءة. و من المعلوم أنّ نفي الضمان و العلم به و الشك فيه أمور متهافتة.

فإنّه يقال: إنّ المنفي هنا هو الضمان اليدي، و لا ينافيه اشتغال الذمة لموجب آخر كإقدام كل واحد من المتعاطيين على تسليط الآخر مضمونا بعوضه لا مجّانا، و من المعلوم أنّ نفي الضمان من جهة لا ينافي إثباته من جهة أخرى، فتأمّل.

[2] إلّا أن يقال: إنّ الضمان مقتضى اليد، لكن بشرط الرجوع، جمعا بين عموم «على اليد» و الإجماع على عدم جواز رجوع صاحب العين الموجودة إلى ماله بلا بدل.

ص: 202

و لكن (1) يمكن أن يقال: إنّ أصالة بقاء السلطنة حاكمة (2) [1] على أصالة عدم الضمان بالمثل أو القيمة.

______________________________

(1) استدراك على معارضة أصالتي السلطنة و البراءة. و هذا شروع في المطلب الثالث ممّا أفاده في الصورة الثانية و الثالثة بناء على الإباحة. فغرضه قدّس سرّه من قوله:

«و لكن يمكن أن يقال» تأييد ما استوجهه بعض المشايخ من بقاء الإباحة و ضمان صاحب العين الباقية- لبدل التالفة- بوجوه ثلاثة، سيأتي بيانها إن شاء اللّه تعالى.

(2) هذا هو الوجه الأوّل، و محصله: منع المعارضة بين أصالة البراءة عن الضمان، و سلطنة مالك العين الموجودة على إرجاع ماله إلى نفسه، الموجبة لسقوط أصالة السلطنة المقتضية لجواز المعاطاة.

وجه عدم المعارضة هو حكومة أصالة بقاء السلطنة على أصالة البراءة عن الضمان، تقريبه: أنّ الشك في ضمان المثل و عدمه مسبّب عن الشك في بقاء سلطنة مالك العين الموجودة و عدم بقائها، و من المعلوم حكومة الأصل السببي على الأصل المسببي، فلا تجري أصالة عدم الضمان مع جريان أصالة بقاء سلطنة مالك العين الموجودة حتى تتعارضا.

______________________________

[1] في الحكومة منع، لعدم التسبب شرعا، ضرورة أنّ الضمان ليس من آثار السلطنة شرعا حتى تكون قاعدة السلطنة مثبتة له، بل أثر السلطنة هو مجرّد جواز الرجوع إلى العين. و أمّا الضمان فليس أثرا شرعيا للسلطنة، بل هما متلازمان، و لا معنى لتقدم الأصل الجاري في أحد المتلازمين على أصل الآخر.

و قد يقرّب الحكومة بوجه آخر، و هو: أنّ الاستصحاب حاكم على البراءة، لكونه أصلا تنزيليّا دونها، فإذا جرى في طرف لا تجري البراءة في الطرف الآخر. و قد نسب ذلك إلى جمع من المحققين، فيجري استصحاب السلطنة، دون أصالة البراءة، هذا.

لكن فيه منع ظاهر، لأنّ حديث الحكومة إنّما هو فيما إذا اتّحد المجرى حتى

ص: 203

مع (1) أنّ ضمان التالف ببدله معلوم، إلّا أنّ الكلام في أنّ البدل هو البدل الحقيقي- أعني المثل أو القيمة- أو البدل الجعلي أعني العين الموجودة،

______________________________

(1) هذا هو الوجه الثاني لعدم جريان أصالة البراءة عن الضمان، و سلامة أصالة السلطنة من المعارض. و حاصل هذا الوجه: أنّ العلم الإجمالي بالضمان- على أحد النحوين من الضمان الواقعي و الجعلي- يمنع عن جريان أصالة البراءة، فتبقى أصالة بقاء السلطنة بلا معارض.

______________________________

يكون إحراز الواقع بالأصل المحرز مغنيا عن إجراء الأصل غير المحرز فيه، كما إذا كان ماء مشكوك الطهارة و النجاسة مع العلم بطهارته سابقا، فإنّ الجاري فيه هو استصحاب الطهارة لا قاعدتها، لحكومة الأوّل عليها.

و أمّا إذا تعدّد المجرى كما إذا علم إجمالا بملاقاة نجاسة لماء أو بوليّة مائع آخر، فإنّه لا يقال بحكومة أصالة عدم وقوع النجاسة في الماء على قاعدة الطهارة في ذلك المائع، بل استصحاب عدم وقوع النجاسة يعارض قاعدة الطهارة، فيتساقطان، و يرجع إلى ما يقتضيه قاعدة تنجيز العلم الإجمالي من وجوب الاجتناب عن كليهما. ففي المقام يقع التعارض بين قاعدة السلطنة و بين أصالة البراءة عن الضمان.

كما ظهر بما ذكرنا: أنّه لا يلزم حمل أصالة البراءة على استصحاب عدم الضمان حتى تقع المعارضة بين الاستصحابين كما في حاشية المحقق الايرواني و غيره، بدعوى: «أنّ أصل البراءة بمعناها المعروف أصل حكمي محكوم بالاستصحاب، فلا يتوقّع من المصنف فرض المعارضة بينهما، فلا بدّ من حملها على استصحاب براءة الذمة» «1»، هذا.

وجه عدم اللزوم ما عرفت من أن حديث الحكومة منوط بوحدة المورد، فلا مجال له مع تعدّده كما في المقام، فلاحظ.

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ج 1، ص 87

ص: 204

فلا أصل (1) [1] هذا.

______________________________

(1) يعني: فلا أصل في المقام يعارض أصالة بقاء السلطنة، إذ مع العلم الإجمالي بالضمان المردّد بين المسمّى و الواقعي لا يجري أصل عدم الضمان. فأصالة البراءة منقطعة بالعلم بالضمان في الجملة، و الشك إنّما هو في تعيين البدل من الجعلي و الواقعي، و لا أصل يعيّن أحدهما.

______________________________

[1] عدم جريان أصالة البراءة عن ضمان البدل إمّا لقصور المقتضي و إمّا لوجود المانع.

و تقريب الأوّل: أنّ الأصل العملي متقوّم بالشك، فمع العلم بأصل الضمان لم يبق احتمال البراءة عنه حتى يتحقق موضوع أصل البراءة.

و تقريب الثاني: أنّ العلم الإجمالي بضمان المسمّى أو الواقعي موجود. و حيث إنّ كلّا من الخصوصيتين مشكوكة كان موضوع الأصل النافي للتكليف محقّقا، و تصل النوبة إلى معارضة أصالة البراءة عن ضمان البدل الواقعي بأصالة البراءة عن ضمان المسمّى، و بسقوطهما بالمعارضة يبقى استصحاب سلطنة المالك سليما عن معارضته بأصالة البراءة عن ضمان البدل.

و يمكن استظهار التقريب الأوّل من قوله: «مع ان ضمان التالف ببدله معلوم» يعني: فلا مقتضي لأصل البراءة.

و يمكن استفادة الثاني من قوله: «إلّا أن الكلام في أنّ البدل هو البدل الحقيقي أو البدل الجعلي ..» لظهوره في معارضة الأصل الجاري في كلّ من خصوصيتي المسمّى و الواقعي. و لعلّ هذا أوفق بمبنى المصنف في اقتضاء العلم الإجمالي للتنجيز و عدم علّيته له، و توقف منجزيته على تعارض الأصول في الأطراف، كما استفاده بعض المحققين من الرسائل.

ص: 205

مضافا إلى ما قد يقال (1) من: أن عموم «الناس مسلّطون على أموالهم» يدلّ على السلطنة على المال الموجود بأخذه، و على المال التالف بأخذ بدله الحقيقي، و هو المثل أو القيمة، فتدبّر (2) [1].

______________________________

(1) هذا هو الوجه الثالث للحكم ببقاء الإباحة إذا تلفت إحدى العينين، و محصّله: أنّه نتمسك بعموم «الناس مسلّطون على أموالهم» الدال على سلطنة المالك على ماله، فإن كان موجودا فهو مسلّط على أخذه، و إن كان تالفا فهو مسلّط على بدله الحقيقي- من المثل أو القيمة- فيثبت به جواز الرجوع. و من المعلوم أنّه مع وجود الدليل الاجتهادي لا تصل النوبة إلى التمسّك بأصالة بقاء السلطنة حتى يناقش فيها بالمعارضة، و لا بأصالة براءة الذمة، هذا.

و قد أورد على المصنف قدّس سرّه بوجوه مذكورة في حاشية الفقيه المامقاني قدّس سرّه، فراجع «1».

و كيف كان فالمصنف عدل إلى ما استوجهه بعض مشايخه من عدم لزوم المعاطاة في صورة تلف إحدى العينين أو بعض إحداهما بناء على الإباحة.

(2) لعلّه إشارة إلى: أنّ شمول قاعدة السلطنة للمال التالف ممنوع، و لذا لم يستدلّ بها أحد على الضمان في الموارد التي تمسّك فيها على الضمان بقاعدتي اليد و الإتلاف.

هذا تمام الكلام في الملزم الأوّل و هو التلف، و قد ذكر له صورا ثلاثا، و لم يذكر الصورة الرابعة، و هي تلف بعض كلا العوضين، و يظهر حكمها من الصورة الثانية و الثالثة.

______________________________

[1] اعلم أنّ التلف الذي جعلوه ملزما للمعاطاة يتصوّر على وجوه، لأنّ التالف تارة يكون تمام العوضين كما هو مفروض المتن، و أخرى يكون بعضهما، و ثالثة يكون تمام أحدهما، و رابعة يكون بعض أحدهما، فالصور أربع. و على التقادير تارة يتكلم بناء على إفادة المعاطاة الإباحة، و أخرى بناء على إفادتها الملك.

أمّا الصورة الأولى:- و هي كون التالف تمام العوضين- مع إفادة المعاطاة للإباحة

______________________________

(1): غاية الآمال، ص 207

ص: 206

______________________________

فملخص الكلام فيها هو: أنّه بناء على إفادة المعاطاة المقصود بها التمليك للإباحة أو الملك- على الخلاف- يكون التلف ملزما، لما عرفت من تسالمهم عليه.

أمّا على الأوّل فلعدم ما يوجب الضمان الذي هو سبب جواز الرجوع، و ذلك لأنّ موجب الضمان لا يتصور هنا إلّا اليد، و هي لا توجبه، لأنّ اليد هنا أمانيّة، لإذن الشارع في التصرفات، فلا تشملها قاعدة اليد تخصيصا أو تخصّصا، فكل واحد من المالين قد تلف من مال مالكه. و على فرض الشك في الضمان فمقتضى أصالة البراءة عدمه، هذا.

ثم إنّه قيل بكون لزوم المعاطاة عندهم بالتلف على القول بالإباحة راجعا إلى صيرورتها معاوضة بين العينين، و لمّا لم يكن التالف قابلا للمعاوضة عليه فلا بد من حمل كلامهم على إرادة المعاوضة قبل التلف آنا ما ليقع تلف كل واحد من المالين في ملك من انتقل إليه، لا من انتقل عنه هذا.

لكنه لا وجه للالتزام بذلك، فإنّ ظواهر كلماتهم هي لزوم الإباحة، لا صيرورة المعاطاة موجبة للملك اللازم بسبب التلف، و لا يقتضي الجمع بين الأدلة الالتزام بمملّكيتها بالتلف، إذ لا دليل إلّا أصالة بقاء المالين على ملك مالكيهما، و الإجماع على إباحة التصرف، و هما لا يقتضيان الملك آنا ما. و أمّا دليل اليد فلا يجري هنا، لكون اليد أمانيّة، فتدبّر.

و أمّا على الثاني- و هو كون المعاطاة المقصود بها التمليك مفيدة للملك- فلأنّ أصالة اللزوم المستفادة من عمومات اللزوم تقتضي اللزوم، إذ المخصص لبّي، و المتيقن منه هو الجواز المتعلّق بترادّ العينين المتوقف على بقائهما، فبتلفهما ينتفي موضوع الجواز. و قد قرر في محله أنّ المرجع عند الشك في المخصّص المجمل هو أصالة العموم فيما عدا المتيقن من الخاص، لكون الشك حينئذ في التخصيص الزائد.

و لا مجال لاستصحاب حكم الخاص بعد دلالة العام على اللزوم في كل زمان، و كون المتيقّن خروجه هو خصوص الزمان الأوّل.

ص: 207

______________________________

و بالجملة: مع وجود العموم لا تصل النوبة إلى الاستصحاب.

إنّما الكلام كله في كون الجواز بالمعنى الّذي ذكره المصنف قدّس سرّه من أنّه بمعنى التملّك بالأخذ لا بعنوان الفسخ، حيث إنّ الجواز بالمعنى المزبور قائم بالعينين دون العقد، مع أنّ اللزوم و الجواز قائمان بالعقد. فكما يكون اللزوم قائما بالعقد على ما هو ظاهر مثل قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فكذلك الجواز الذي ينافيه، إذ الجواز- بمعنى الأخذ الموجب للتملّك- ينافي قاعدة سلطنة المالك على ماله، لا أصالة لزوم العقد، فلا وجه للتمسك لنفيه بأصالة اللزوم، هذا.

مضافا إلى: أنّ إرادة الجواز بمعنى التملك بالأخذ- لا بعنوان الفسخ- غير ظاهر، بل خلاف المقطوع به في كلماتهم، حيث إنّهم عبّروا بفسخ المعاوضة فلاحظ التحرير، إذ لا ينبغي الارتياب في أنّ مرادهم بالجواز ما يقابل اللزوم، و مرادهم بالرجوع الرجوع الاعتباري الإنشائي و هو الفسخ، لا الرجوع و التراد الخارجي، و لم يعرف القول بالجواز بالمعنى المذكور لأحد من أصحابنا لا فيما نحن فيه و لا في الهبة، و إنّما نسب ذلك إلى بعض الشافعية في الهبة. لكنه لا تنهض عليه أدلّته و إن احتمله في الجواهر.

و إن شكّ في معنى الجواز و أنّه في المقام بمعنى انحلال العقد بالفسخ أو بمعنى التملّك بالأخذ و الرجوع، فلا دليل على تعيّن أحدهما، لاستلزام حمله على كلّ من المعنيين تخصيص أحد العامّين أعني عموم قاعدة السلطنة، و قاعدة لزوم العقد. و مع العلم الإجمالي بتخصيص إحداهما يسقط العامّان معا عن الحجية، فالمرجع حينئذ أصالة عدم ترتب الأثر على كل من الفسخ و التملك بالأخذ إلّا إذا وقعا معا، إذ يعلم حينئذ بترتب الأثر، هذا.

لكن قد عرفت أنّه لا تصل النوبة إلى الشك، إذ المراد بالجواز الذي يكون مورد الإجماع هو المعنى الأوّل أعني به انحلال العقد بالفسخ، لأنّه المقابل لأصالة لزوم العقد

ص: 208

______________________________

دون التملّك بالأخذ الذي هو مقابل قاعدة سلطنة المالك على ماله، هذا.

ثم إنّ الظاهر كون الجواز في المعاطاة حكما لا حقّا، لأنّه مقتضى حصر الملزمات في التلف و غيره مما سيأتي إن شاء اللّه تعالى، إذ لو كان إسقاط المتعاطيين أو أحدهما للجواز مسقطا و ملزما لعدّوه من الملزمات كما لا يخفى.

مضافا إلى: أنّ مقابلته للزوم العقد تقتضي كون الجواز حكما كاللزوم، ضرورة أنّه من أحكام العقود التي جعلها الشارع، فكأنّه قيل: «العقد لازم أو جائز» بعد ضمّ المخصّص إلى عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ هذا.

و أمّا الصورة الثانية:- و هي تلف إحدى العينين مع إفادة المعاطاة للملك- فقد تقدم حكمها في الصورة الاولى من أنّ مقتضى أصالة اللزوم هو لزوم المعاطاة بتلف إحدى العينين، لامتناع التّراد معه، و المفروض أنّ معقد الإجماع على الجواز هو إمكان التّراد، فمع امتناعه يتمسّك بعموم دليل اللزوم، هذا.

و أمّا مع إفادة المعاطاة للإباحة، فيمكن أن يقال بعدم اللزوم، لعدم كون المعاطاة المفيدة للإباحة عقدا حتى يشمله أَوْفُوا و يقال: إنّ الأصل في كل عقد هو اللزوم إلّا ما خرج و هو المعاطاة قبل تلف إحدى العينين دون ما بعده، للزومها حينئذ بمقتضى عموم وجوب الوفاء بالعقود. بل لا بدّ من التشبث بقاعدة سلطنة الناس على أموالهم، إذ المفروض مجرّد إباحة تصرّف كلّ من المتعاطيين في مال الآخر. و من المعلوم أنّ قضية إطلاق قاعدة السلطنة جواز رجوع مالك العين الموجودة إلى ماله بلا شرط، فقاعدة السلطنة توجب جواز المعاطاة و عدم لزومها بتلف إحدى العينين، فيجوز لصاحب العين الموجودة الرجوع إلى ماله بلا بدل للتالف، هذا.

لكن الإجماع المدّعى على التلازم بين جواز رجوع مالك العين الباقية و جواز رجوع مالك العين التالفة ببدلها يقيّد إطلاق السلطنة، فيجوز لمالك العين الباقية الرجوع إليها بشرط أداء بدل التالف كما لا يخفى.

ص: 209

______________________________

و تحرير البحث: أنّ الإباحة إذا كانت مالكيّة- بأن أباح كلّ منهما ماله لصاحبه، و تلفت إحدى العينين- أمكن إجراء قاعدة السلطنة، لجواز أخذ العين الموجودة لمالكها مع الضمان. أمّا جواز الرجوع فلأنّ المفروض بقاء العين الموجودة على ملك مالكها، و مقتضى سلطنة المالك على ماله جواز رجوعه إليه. و أمّا ضمان مالك العين الموجودة لبدل التالف فلأنّ مالكه لم يبح التصرف لصاحب العين الموجودة مجّانا بل بالعوض.

و أمّا كون الضمان بالعوض الجعلي و إن كان مغايرا للبدل الواقعي جنسا أو وصفا فلتراضيهما على ذلك كتراضي الدائن و المديون على الوفاء بغير الجنس.

و بالجملة: فلا بأس بالتمسك بقاعدة السلطنة في الإباحة المالكية.

و أمّا إذا كانت الإباحة شرعية كما إذا قصد المتعاطيان التمليك و لم يمضه الشارع لكن حكم بالإباحة، فإنّ الإباحة حينئذ شرعية لا مالكيّة، إذ المفروض عدم قصدهما للإباحة، و إنّما الحاكم بها هو الشارع، فيشكل التمسّك حينئذ بقاعدة السلطنة، لأنّ لازمها تغيير الحكم الشرعيّ، و هي لا تصلح لذلك، فإنّ الإباحة الشرعية ثبتت على خلاف سلطنة المالك، فلا ينهض دليل السلطنة على تغيير هذا الحكم الشرعي، بل هذه الإباحة ثبتت في موضوع عدم رضا المالك بالتصرف، لأنّه قصد الملك و لم يحصل، و المفروض عدم جواز التصرف في العقود الفاسدة.

فالمتحصل: عدم جواز التمسك بقاعدة السلطنة لرفع الإباحة الشرعية.

نعم لا بأس بالتشبث بها لإثبات جواز التصرف في العين بنقل و نحوه من التصرفات غير المنافية لبقاء الإباحة التعبدية ما دامت العين باقية، نظير بيع العين المستأجرة غير المنافي لبقاء حق المستأجر في المنفعة. و عليه فإذا شكّ في ارتفاع الإباحة الشرعية بتلف إحدى العينين أو برجوع المالك فيرجع إلى أصالة بقاء العقد، بل مقتضى عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ذلك. إلّا أن يخدش في صدق العقد العرفي على هذه المعاطاة المقصود بها التمليك المفيدة للإباحة شرعا، فيرجع حينئذ إلى استصحاب الإباحة الشرعية، و لازم ذلك بقاء حكم الشارع بالإباحة.

ص: 210

______________________________

هذا بناء على بقاء المعاطاة على الإباحة و عدم صيرورتها مملّكة بعد تلف إحدى العينين كما عليه جماعة منهم سيدنا الخويي قدّس سرّه.

و أمّا بناء على صيرورتها بعد التلف بيعا فلا إشكال في اللزوم، لعموم وجوب الوفاء بالعقود، هذا.

و أمّا الصورة الثالثة:- و هي تلف بعض إحدى العينين- فعن المحقق الثاني لزومها، قال في جامع المقاصد: «فيجوز التراد ما دام ممكنا، فمع تلف إحدى العينين يمتنع التراد، فيتحقق اللزوم، لأنّ إحداهما في مقابل الأخرى. و يكفي تلف بعض إحدى العينين، لامتناع الترادّ في الباقي، إذ هو موجب لتبعّض الصفقة، و للضرر، و لأنّ المطلوب هو كون إحداهما في مقابل الأخرى» «1».

و حكي مثله عن صيغ العقود و تعليق الإرشاد «2».

و في الروضة في شرح قول الشهيد قدّس سرّه: «و يجوز الرجوع فيها مع بقاء العين» ما نصّه: «و يفهم من جواز الرجوع مع بقاء العين عدمه مع ذهابها. و هو كذلك، و يصدق بتلف العينين و إحداهما و بعض كل واحدة منهما .. إلخ» «3».

و قطع بذلك بعض الأساطين رحمه اللّه في شرح القواعد.

و قد عرفت من عبارة جامع المقاصد المتقدمة أنّ مناط اللزوم هو امتناع التراد المتحقق بتلف كلتا العينين أو إحداهما أو بعضهما.

و قد جعل كاشف الغطاء في شرح القواعد الجواز مشروطا بإمكان الرّد، و بالخلوّ عن الضرر المنفي، و استند في ذلك إلى السيرة القطعية. قال رحمه اللّه: «إنّا نعلم من تتبع كلمات القوم و النظر إلى السيرة القاطعة أنّ الجواز مشروط بإمكان الرد، و بالخلوّ عن

______________________________

(1): جامع المقاصد، ج 4، ص 58

(2) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 157

(3) الروضة البهية، ج 3، ص 223

ص: 211

______________________________

الضرر المنفي بحديث الضرر، فلو تلف كل أو بعض منه أو من فوائده بتصرف العين أو منفعة أو ركوب أو سكنى أو حرث أو دخول في عمل و نحوها أو بيع أو إجارة أو زراعة أو مساقاة و نحوها على وجه لا يمكن فسخها شرعا أو بإتلاف أو تلف سماوي تعذّر الرّد و لم يتحقق مصداقه، و لو صدق في البعض امتنع أيضا. و مع حصول الضرر بالتبعيض و تغيير الصورة بطحن أو تفصيل أو خياطة أو صبغ و نحوها، أو دخل تحت الرد جاء به ثبوت الضرر غالبا بتبديل الأوصاف و اختلاف الرّغبات. نعم لو بقي الشي ء على حاله أو زاده حسنا بصيقل أو إخراج غبار أو إزالة وسخ و نحوها لم يكن فيه ذلك».

و أنت خبير بأنّ إناطة الجواز بالضرر لا تخلو من النظر، لأنّ الضرر يوجب الخيار، و لا يكون سببا للّزوم، و كذا تبعض الصفقة، فإنّه يقتضي الخيار دون اللزوم.

و كيف كان فعلى القول بإفادة المعاطاة للملك تجري أصالة اللزوم، لعين ما تقدم في تلف العينين و إحداهما من عدم إمكان التراد.

و على القول بالإباحة المالكية تجري قاعدة السلطنة المقتضية لبقاء الجواز إلى زمان تلف بعض إحدى العينين. و على القول بالإباحة الشرعية لا تجري قاعدة السلطنة، لما تقدم آنفا، بل يجري استصحاب الإباحة.

و أمّا الصورة الرابعة- و هي تلف بعض العينين- فحكمها بناء على الملك هو اللزوم و ارتفاع موضوع الجواز و هو إمكان ترادّ العينين. و بناء على الإباحة الشرعية كذلك أيضا، لعدم جريان قاعدة السلطنة فيها المقتضية للجواز، بل مقتضى استصحاب الإباحة هو لزومها.

و بناء على الإباحة المالكية هو الجواز، لقاعدة «سلطنة الناس على أموالهم» المقتضية للجواز، فلا مانع من التراد بالنسبة إلى ما بقي من العينين.

و توهّم جريان قاعدة السلطنة في الإباحة الشرعية أيضا فاسد، لما مرّ آنفا من محكومية القاعدة بدليل الإباحة كما لا يخفى.

ص: 212

يملكه من في ذمّته، فيسقط عنه (1).

______________________________

حقيقة، لاختصاص التلف بالموجود الخارجي الذي يعرضه البوار و الفناء، إلّا أنّه بحكم التلف، من جهة امتناع عود الساقط إلى الملك، و ذلك لأمرين مسلّمين:

أحدهما: أنّ الذمة لا وجود لها بنفسها، بل تتشخّص بأطرافها من المالك و المملوك و المملوك عليه، فيقال: إنّ ذمّة زيد مشغولة بمنّ من الحنطة لعمرو، و لو لا فرض المالك و المملوك لا وجود في وعاء الاعتبار لذمة زيد. و عليه فإذا سقط شخص ما في الذمة- كما هو المفروض في بيع الدين ممن هو عليه- استحال عود شخص الساقط، لاستلزام عوده تخلّل العدم في شخص واحد، و هو محال، كاستحالة إعادة المعدوم.

ثانيهما: أنّه إذا سقط شخص ما في الذمة استحال فرض بقاء ما في الذمة اعتبارا حتى يمكن اشتغال العهدة بمثل ذلك الساقط. وجه الاستحالة: أنّ الإنسان كما لا يملك شخص ما في ذمته- كما هو مبنى المصنف من السقوط بمجرد التملّك- فكذلك لا يملك مثل ما في ذمته، فلو قلنا بعود الساقط و بقاء ما في الذمة لزم اجتماع اعتبارين متنافيين، أحدهما: اعتبار سقوط ما في الذمة، و الآخر: اعتبار بقاء ما في الذمة أي عدم السقوط، و من المعلوم استحالة اجتماع هذين الاعتبارين، هذا ما أفاده المحقق الأصفهاني قدّس سرّه تعليلا لاستحالة عود الساقط بتوضيح منّا «1».

و عليه نقول: بأنّه لا وجه للرجوع إلى العوض الموجود و هو الكتاب، و دفع بدله إلى عمرو. بل المعاطاة لازمة من أوّل الأمر، إذ لو جاز لزم عود الدينار الساقط عن ذمة زيد إلى ذمّته مرّة أخرى، و قد عرفت استحالته.

(1) هذا الضمير و ضمير «ذمته» راجعان إلى «من» الموصولة المراد به المديون.

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ج 1، ص 55

ص: 214

و الظاهر أنّه في حكم التلف (1)، لأنّ (2) الساقط لا يعود [1]. و يحتمل (3) العود، و هو ضعيف (4).

______________________________

(1) يعني: فتكون المعاطاة لازمة حينئذ من أوّل الأمر، لأنّ التلف- و ما بحكمه- كما يكون ملزما للمعاطاة بقاء كذلك يكون ملزما لها حدوثا.

(2) يعني: بعد أن كان سقوط ما في الذمة بمنزلة التلف فلا وجه لجواز الرجوع، لأنّ أحد العوضين قد صار بمنزلة التلف الذي لا يعود، فلا وجه للرجوع الذي موضوعه تراد العينين المفقود هنا بعد كون سقوط ما في الذمة بمنزلة التلف.

(3) لعل منشأ احتماله- كما قيل- هو عدم كونه من إعادة المعدوم حتى يستحيل العود، و ذلك لأنّ الذمة أمر باق، و لذا ينسب إليها الفراغ و الخلوّ و الاشتغال.

و طبيعيّ المنّ من الحنطة مثلا كغيرها من الطبائع لا تلف لها و لا سقوط إلّا بالإضافة إلى دخولها في الذمة و خروجها عنها، فدخولها فيها و خروجها عنها لا يغيّر الذمة و لا فيما فيها، فلا يندرج ما في الذمة تحت عنوان إعادة المعدوم حتى يستحيل العود، هذا.

(4) وجه الضعف هو: أنّ المقام مندرج في إعادة المعدوم، و ذلك لأنّه لا معنى للذّمة المطلقة، حيث إنّها ليست من الظروف و الأوعية، بل هي نحو ثبوت الشي ء اعتبارا، فالذمة تتشخّص بأطرافها، و هي من له و من عليه و ما فيها، فعودها يكون من إعادة المعدوم. و مع الشك يستصحب عدم العود، لأنّه قبل الرجوع كان ملكا لمن انتقل إليه، و الأصل عدم عوده بالرجوع.

______________________________

[1] هذا التعليل عليل، لأنّ الموجب لذهاب الحق هو تلف موضوعه المفروض تحققه بسقوط ما في الذمة، فلا معنى لجواز الرجوع بعد ارتفاع موضوعه و إن فرض عوده، لأنّ سقوط الحق قد حصل بذهاب الموضوع، و المعاد وجود آخر غير الوجود الذي كان موضوعا للحق، فجواز الرجوع حينئذ حق جديد لا دليل عليه، بل الدليل على خلافه، إذ الوجود الثاني غير مورد المعاطاة المتحققة سابقا.

ص: 215

______________________________

لا يقال: إنّ الخيار بعد تلف إحدى العينين في العقد الذي ثبت فيه الخيار باق على حاله، فليكن الأمر في المقام كذلك.

فإنّه يقال: إنّ الخيار يتعلق بالعقد الذي هو باق بعد تلف العينين فضلا عن تلف إحداهما. بخلاف الجواز في المعاطاة، فإنّ متعلّقه و إن كان هو العقد أيضا، إلّا أنّه مقيّد بإمكان تراد العينين الذي هو مفقود هنا، لما عرفت آنفا من أنّ السقوط بمنزلة التلف.

هذا بناء على السقوط كما أفاده المصنف قدّس سرّه. و أمّا بناء على عدم السقوط و كون انتقال ما في الذمة إلى نفس من عليه المال موجبا لتبدل الملكية الاعتبارية بالتكوينية كما التزم به سيدنا الخويي قدّس سرّه «1» فالجواز باق على حاله و إن قلنا بكون متعلّق الجواز تراد العينين، لوضوح بقاء ما في الذمة على حاله و تبدّل ملكيّاته الاعتبارية بالذاتية التكوينية.

إلّا أن يقال: إنّ الموضوع للجواز هو الملكية الاعتبارية المفروض زوالها، و قيام الملكية الذاتية مقامها، فيكون ما في الذمة كالتالف في لزوم المعاطاة و إن لم يكن من التالف حقيقة، فعدم جواز الرجوع مستند إلى تبدل الموضوع، لأنّ الموجود التكويني غير الاعتباري، و من المعلوم أنّ موضوع الجواز هو الثاني الزائل قطعا، دون الأوّل الموجود فعلا.

لكن أصل تصوير تبدّل الملكية الاعتبارية في بيع الدين بالذاتية لا يخلو من خفاء، لاستحالة انقلاب المنشأ الاعتباري إلى التكويني، و أمّا الملكية الذاتية فهي غير قابلة للإنشاء، و ليست مورد البحث في باب البيع الذي هو تبديل ملكية اعتبارية بمثلها، و قد سبق الإشارة إلى هذا البحث في الجزء الأوّل من هذا الشرح، فراجع «2».

______________________________

(1): مصباح الفقاهة، ج 2، ص 207

(2) هدى الطالب، ج 1، ص 106 و 107

ص: 216

و الظاهر أنّ الحكم كذلك (1) على القول بالإباحة، فافهم (2).

..........

______________________________

العوضين عن أحدهما- بعقد لازم كالبيع و الصلح من دون أن يتعقبه خيار، أو يتعقّبه لكن لم يفسخ ذو الخيار. كما إذا تعاطى زيد و عمرو كتابا بدينار، فاشترى زيد بالدينار شيئا من بكر، و باع عمرو كتابه من خالد بإنشاء قولي حتى ينعقد لازما، فيقع الكلام في أنّ هذا النقل اللازم ملزم لتلك المعاطاة بين زيد و عمرو أم لا؟ مع النظر إلى كلّ من القول بالملك المتزلزل و الإباحة التعبدية.

و ينبغي تقديم أمرين قبل توضيح كلام المصنف قدّس سرّه.

الأوّل: أنّ جواز التراد في المعاطاة حكم كجواز الرجوع في العين الموهوبة، و ليس حقّا في العوضين حتى يمنع عن نقلهما إلى الغير، و لا حقّا في حلّ العقد الواقع عليهما حتى يمنع عن لزومه. و عليه لا مانع شرعا من نقل العينين إلى غيرهما بالنواقل الشرعية.

الثاني: أنّ المراد بالنقل اللازم هنا هو اللزوم مطلقا حتى من جهة الخيار، و القرينة على إرادة هذا المعنى هو جعل العقد الجائز- الشامل للجواز الحكمي و الحقّي- عنوانا مستقلا كما سيأتي في المتن إن شاء اللّه تعالى. و عليه فالعقد اللازم هنا كالبيع بالصيغة مع إسقاط خيار المجلس فيه حتى ينعقد لازما، و الهبة إلى ذي رحم مع القبض، و نحوهما.

و لا ينافي كون النقل لازما ثبوت جواز فسخه بعده، كما هو الحال في الصورة الثانية. وجه عدم المنافاة: أنّ البيع اللازم يمكن فسخه بأمور:

منها: حدوث حقّ الخيار بعده، كما إذا ظهر الغبن بعد المعاملة بزمان، و قلنا بأنّه موجب لتزلزلها من حين ظهوره، لا من حين العقد.

و منها: الإقالة، فإنّها توجب فسخ المعاملة اللازمة.

و منها: غير ذلك.

ص: 218

..........

______________________________

إذا اتضح هذان الأمران قلنا في بيان الصورة الأولى: إنّ نقل العينين أو إحداهما بعقد لازم موجب للزوم المعاطاة، لامتناع التراد سواء قلنا بالملك أم بالإباحة.

أمّا على الأوّل فلأنّ العينين و إن كانتا باقيتين بحالهما و لم تتلفا حتى تلزم المعاطاة من جهة التلف، إلّا أنّ متعلّق جواز التراد هو العينان بوصف كونهما مملوكتين للمتعاطيين، و لم يتعلّق بهما مطلقا حتى إذا خرجتا عن ملكهما، فيكون تلف وصف العين- و هو المملوكية- كتلف نفسها. و على هذا فلكلا المتعاطيين السلطنة على إخراج المأخوذ بالمعاطاة عن ملكهما. و لا يمنع حكم الشارع بجواز التّراد عن هذه السلطنة، لما تقدم من أنّ موضوع جواز التّراد هو العينان، و ليس من شأن الحكم حفظ موضوعه. فمقتضى إطلاق «الناس مسلّطون على أموالهم» سلطنة المتعاطيين على نقل العوضين إلى غيرهما.

و أمّا على الثاني- و هو الإباحة- فكذلك يجوز نقل المالين، بناء على حكم الشارع بإباحة جميع التصرفات في المأخوذ بالمعاطاة، سواء أ كان التصرّف منوطا بالملك كالبيع و الوقف و الإيصاء، أم غير منوط به كلبس الثوب و استخدام المملوك.

و عليه يصح النقل اللازم، لدخول كلّ من العينين في ملك المباح له آنا ما قبل ذلك التصرف الناقل، فتخرج العين عن ملك الآخذ، لا عن ملك الدافع- أي المبيح- و بالخروج عن الملك ينتفي موضوع جواز التراد، لعدم بقائهما على ملكهما حتى يتسلّطا على الرجوع.

نعم بناء على اختصاص إباحة التصرف بما لا يتوقف على الملك يبقى جواز التّراد بحاله، لعدم مشروعية التصرف الناقل للملك حتى ينتفي موضوع جواز الرجوع.

هذا توضيح الصورة الاولى، و هي نقل إحدى العينين أو كلتيهما بالنقل اللّازم.

ص: 219

بعقد لازم (1) فهو كالتلف (2) على القول بالملك، لامتناع التراد.

و كذا على القول بالإباحة إذا قلنا بإباحة التصرفات الناقلة (3).

و لو عادت (4)

______________________________

(1) قد عرفت أنّ المراد به اللزوم مطلقا حتى من جهة الخيار.

(2) كما حكي التصريح به عن كثير، بل ربما استظهر من بعضهم الإجماع عليه.

قال الشهيد الثاني قدّس سرّه: «لو نقل أحدهما العين عن ملكه، فإن كان لازما كالبيع و الهبة بعد القبض، و الوقف و العتق فكالتالف» «1». و كأنّه من المسلّمات.

(3) و أمّا إذا قلنا بما حكي عن حواشي الشهيد قدّس سرّه على القواعد من اختصاص الإباحة بما لا يتوقف على الملك- بشهادة منعه من إخراج المأخوذ بالمعاطاة في مثل الهدي- كان جواز التّراد باقيا بحاله، و تتوقف لزوم الإباحة على طروء ملزم آخر كالتلف، لأنّ النقل اللازم وقع على مال المبيح، فله استرداد ماله، لكون تصرف المباح له بالنقل اللازم تصرّفا في مال الغير، فيندرج في الفضولي.

(4) هذا إشارة إلى الصورة الثانية- من صور نقل المأخوذ بالمعاطاة بالناقل اللازم- كما إذا باع عمرو الكتاب من بكر، ثم ظهر غبن أو عيب فيه، ففسخ المشتري، و عادت العين إلى عمرو. و قد تعرض المصنف قدّس سرّه لحكم هذه الصورة، بناء على كلّ من الملك و الإباحة. فبناء على الملك احتمل أوّلا بقاء جواز التراد، للاستصحاب. و احتمل ثانيا انقطاع الجواز بتخلّل ذلك العقد اللازم، ثم قوّى هذا الوجه.

و بناء على الإباحة رجّح لزوم المعاطاة، ثم ذكر وجهين لبقاء جواز التراد ثم ضعّفهما. هذا إجمال ما أفاده في هذه الصورة، و سيأتي توضيحه إن شاء اللّه تعالى.

______________________________

(1): مسالك الأفهام، ج 3، ص 150

ص: 220

العين بفسخ (1) [1] ففي جواز التّراد على القول بالملك،

______________________________

(1) يعني: كان العقد لازما، ثم حدث حقّ الخيار- كما في ظهور الغبن- ففسخ المغبون، أو فسخاه بالإقالة. و كلاهما يوجب سقوط ذلك العقد اللّازم، فتعود العين إلى ملك المتعاطي كما كانت قبل الناقل اللازم، فكأنّ الملكية الحاصلة بالمعاطاة باقية لم يطرأ عليها ما يزيلها.

ثم إنّ في تعقيب عود الملك بالفسخ احتمالين:

أحدهما: أن يكون من باب المثال، و أنّه لا خصوصية في سببية الفسخ لعود الملك، بل تمام المناط هو عود العين إلى ملك المتعاطي، فلو عادت بسبب آخر كأن ورثها المتعاطي أو اتّهبها أو أخذها مقاصّة كان كعودها بالفسخ، قال الفقيه

______________________________

[1] قد يقال بالفرق بين الفسخ و بين غيره- من العقد المستقل و نحوه من موجبات الملك- بما حاصله: أنّ الفسخ اعتبار عود الملك السابق إليه، و لذا اشتهر أنّه ليس معاملة جديدة، حيث إنّ الفسخ اعتبار حلّ العقد الموجب لرجوع الملك السابق إلى المالك الأصلي. بخلاف العقد المستقل و الإرث و نحوهما، فإنّها سبب مستقل لملك جديد، و ليس عين الملكية السابقة الحاصلة بالمعاطاة حتى يجوز التّراد، حيث إنّ جوازه مختص بالملكية الحاصلة بالمعاطاة، هذا.

لكن الحق وفاقا للمحقق الخراساني «1» عدم الفرق بين الفسخ و غيره، لأنّ موضوع الجواز- و هو الملكية المتحققة بالمعاطاة- قد انتفى بخروج العينين عن ملك المتعاطيين، و دخولهما في ملكهما بالفسخ ملك حادث و إن كان في اعتبار العرف حلّ العقد السابق، لكنه ليس عين إضافة الملكية الشخصية الحاصلة بالمعاطاة حقيقة، بل يكون عينها اعتبارا. و قد عرفت أنّ تلف العين الموجب للزوم المعاطاة أعم من تلف ذاتها و وصفها و هو ملكية العينين للمتعاطيين، و المفروض انتفاء هذا الوصف بانتقال إضافة الملكية إلى غيرهما، و الملكية الحادثة ليست شخص الملكية المتحققة بالمعاطاة.

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 25

ص: 221

لإمكانه (1)، فيستصحب (2) [1]،

______________________________

المامقاني قدّس سرّه: «ذكر الفسخ من باب المثال، لأنّ عودها بالإرث أو بعقد جديد كالفسخ» «1».

ثانيهما: أن يكون ذكر الفسخ من جهة تقييد العود به، و الاحتراز عن عودها بموجبات أخرى من الإرث و نحوه.

و الاحتمال الأوّل أقرب إلى مراد المصنف قدّس سرّه، لارتفاع جواز التراد بالنّقل اللّازم سواء عادت العين إلى المتعاطي بفسخ ذلك النقل اللازم أم بسائر أسباب العود إليه، فتملّك المتعاطي للعين مرّة أخرى أجنبي عن تملكه بالمعاطاة التي حكمها جواز التّراد.

(1) لأنّ تراد العينين خارجا- بعد عود ملكيّتهما إلى المتعاطيين- ممكن، فتصير المعاطاة جائزة.

(2) أي: يستصحب الجواز، توضيحه: أن جواز التّراد كان ثابتا قبل النقل، فبعد العود يشكّ في بقاء ذلك الجواز، فيستصحب. و منشأ الشك هو النقل المتخلّل بين المعاطاة و بين الفسخ، فإنّه يشك في كون هذا النقل رافعا للجواز الثابت للمعاطاة.

و بعبارة أخرى: ثبت بالإجماع جواز التراد في المعاطاة، و قد حصل مانع عنه و هو انتقال العين إلى غيره، فإذا زال المانع و عاد المال إلى المتعاطي يشكّ في ارتفاع الجواز، للشك في رافعية الموجود أي النقل اللازم، فيستصحب.

______________________________

[1] هذا استصحاب تعليقي، بتقريب: أنّه كان الجواز ثابتا على تقدير الرجوع قبل النقل و الفسخ، و الآن كما كان. و هذا الاستصحاب التعليقي معارض بالتنجيزي، و هو عدم جواز التراد قبل الفسخ، إذ المفروض عدم بقاء العينين على صفة الملكية للمتعاطيين. و دعوى حكومة التعليقي على التنجيزي غير ظاهرة كما قرّر في محله، هذا.

و قد يوجّه هذا الاستصحاب «بأنّ موضوع جواز التراد ما يملكه المتعاطيان،

______________________________

(1): غاية الآمال، ص 209

ص: 222

______________________________

و هذا الموضوع محفوظ قبل النقل و بعد الفسخ، و إنّما الشك في أنّ تخلل النقل رافع للحكم عن موضوعه عند ثبوته، فلا ينافي ثبوت الحكم لموضوعه- عند ثبوته- عدمه عند عدمه كما في حال النقل و عدم العود، كما إذا أمر بإكرام زيد القائم، و شكّ في أنّ تخلل القعود يرفع الحكم عن موضوعه عند ثبوته. و لا مجال لاستصحاب عدم الجواز الثابت حال النقل، لأنّ الشك في بقائه مسبب عن الشك في رافعية النقل المتخلل، لجواز التراد عن موضوعه عند ثبوته، فاستصحاب بقاء الحكم في ظرف ثبوت موضوعه مقدّم على استصحاب عدم الجواز حال النقل، فتدبّر جيدا» «1».

و أنت خبير بما فيه من: أنّ موضوع جواز التراد هو ما يملكه المتعاطيان ملكيّة مستمرة غير منقطعة بنقل إلى غيرهما، على ما هو قضيّة القدر المتيقن من الإجماع على جواز المعاطاة المقتصر عليه في تخصيص عمومات اللزوم، فليس موضوع التّراد مطلق ما يملكه المتعاطيان حتى يكون محفوظا قبل النقل و بعد الفسخ. فبعد ارتفاع استمرار الملكيّة بالنقل إلى الغير لا مجال للاستصحاب، للشك في بقاء الموضوع.

و منه يظهر عدم الوجه في حكومة استصحاب جواز التراد على استصحاب عدم جوازه، و ذلك لعدم جريان استصحاب الجواز، للشّكّ في بقاء موضوعه، فيبقى استصحاب عدم الجواز بلا مانع كما في حاشية السيّد «2» قدّس سرّه.

بل لا مجال لاستصحاب عدم الجواز أيضا، لكون المقام من التمسك بالعام، لا استصحاب حكم الخاص.

و كذا الحال في المثال المزبور، فإنّه لو لم يحرز كون القيام موضوعا كما هو ظاهر كلّ عنوان يؤخذ في حيّز الخطابات كان الشك في بقاء وجوب الإكرام عند ارتفاع القيام من الشك في بقاء الموضوع.

فالمتحصل: أنه بعد انتقال المالين إلى غير المتعاطيين و تحقّق الفسخ و عودهما إلى المتعاطيين لا وجه لجواز التراد.

______________________________

(1): حاشية المكاسب، للمحقق الأصفهاني قدّس سرّه، ج 1، ص 57.

(2) حاشية المكاسب، ص 82

ص: 223

و عدمه (1)، لأنّ (2) المتيقّن من التّراد هو المحقّق قبل خروج العين عن ملك مالكه، وجهان (3) أجودهما ذلك (4)، إذ لم يثبت في مقابلة أصالة اللزوم جواز التّراد بقول مطلق (5)، بل المتيقن منه (6) غير ذلك،

______________________________

(1) معطوف على قوله: «جواز» و هذا هو الاحتمال الثاني بناء على الملك.

(2) هذا تعليل عدم جواز التراد، و حاصله: عدم جريان الاستصحاب هنا لعدم إحراز الموضوع، و يتعيّن الرجوع إلى عموم أصالة اللزوم.

و بيانه: أنّ المتيقّن من التّراد هو الثابت قبل خروج العين عن ملك مالكه، لما تقدم من أنّ دليل جواز التراد- و هو الإجماع- لبّي، فلا بد من الأخذ بالمتيقن منه و هو بقاء العينين بوصف مملوكيتهما للمتعاطيين، و في غير هذه الصورة يتمسك بأصالة اللزوم.

(3) من استصحاب جواز التراد، و من التمسك بأصالة اللزوم، لعدم إحراز موضوع الاستصحاب.

(4) أي: عدم الإمكان، توضيح وجه الأجودية ما أفاده في المتن من كون موضوع جواز التراد غير محرز، إذ المتيقن من الإجماع على جواز المعاطاة هو صورة عدم انقطاع استمرار ملك المتعاطيين بالنقل إلى غيرهما، و ذلك لأنّ الثابت من التّراد هو استرجاع العين بإزالة ما أحدثاه من الملك، لا بإزالة كلّ ملك حصل للمتعاطي الآخر في تلك العين، إذ ليس التسلط إلّا على فعله و هو تمليكه لا تمليك غيره، فليس إمكان التّراد بقول مطلق- و لو مع الانتقال إلى الغير- موضوعا للجواز. فإذا كان الموضوع بحسب القدر المتيقن خصوص استمرار ملكية المتعاطيين فلا مجال لاستصحاب الجواز بعد النقل و الفسخ، لعدم إحراز الموضوع بنحو يمكن إبقاء حكمه.

(5) يعني: حتى مع انقطاع استمرار ملكيّة المتعاطيين.

(6) يعني: بل المتيقن من الثابت- في مقابل عموم أصالة اللزوم- هو غير جواز التراد بقول مطلق، و هذا الغير هو جواز ترادّ العينين بوصف بقائهما على ملك

ص: 224

فالموضوع غير محرز (1) في الاستصحاب.

و كذا (2) على القول بالإباحة، لأنّ التصرف الناقل يكشف عن سبق الملك للمتصرّف (3)، فيرجع بالفسخ إلى ملك الثاني (4)، فلا دليل على زواله (5).

بل الحكم (6) هنا أولى منه على القول بالملك، لعدم تحقق جواز التّراد في السابق هنا حتى يستصحب.

______________________________

المتعاطيين، و عدم تخلّل خروجهما عن ملكهما.

(1) لاحتمال كونه استمرار ملكية المتعاطيين، و كونه أعمّ منه و من انقطاعها بالنقل إلى غيرهما، فلا مجال للاستصحاب.

(2) يعني: أنّ الحكم باللزوم و عدم جواز التّراد كان على القول بالملك، و هذا الحكم أيضا جار على القول بالإباحة، لأنّ تصرف المباح له في المال الذي أبيح له- بالنقل إلى غيره- يكشف عن سبق الملك له آنا ما على التصرف، إذ لو لم يكن مالكا لم يجز له التصرف الناقل، فإذا فسخ المباح له رجع الملك إليه لا إلى المبيح، لأنّ المال يرجع بالفسخ الى الناقل و هو المباح له، دون غيره و هو المبيح.

(3) فلا مجال حينئذ لاستصحاب سلطنة المالك الأوّل على ماله، للقطع بزوالها بانتقال المال الى المباح له آنا ما. و دعوى كون زوال سلطنة المالك الأوّل مراعى بعدم فسخ النقل الى الثالث غير مسموعة، لعدم بيّنة عليها.

(4) و هو المباح له، لأنّه الثاني بالإضافة إلى المبيح.

(5) أي: على زوال ملك الثاني.

(6) أي: الحكم بعدم جواز التراد على القول بالإباحة أولى من هذا الحكم على القول بالملك. وجه الأولوية ما أفاده بقوله: «لعدم تحقق .. إلخ» و حاصله: ثبوت جواز التّراد بناء على الملك، فبعد العود بالفسخ يستصحب ذلك الجواز. بخلاف القول بالإباحة، فإنّ جواز التراد غير ثابت فيه حتى يستصحب بعد العود إلى المباح له بالفسخ.

ص: 225

بل المحقّق أصالة بقاء سلطنة المالك الأوّل (1) المقطوع بانتفائها (2).

نعم (3) لو قلنا

______________________________

توضيحه: أنّ التراد الملكي عبارة عن سلطنة المالك الأوّل على إخراج ما كان ملكا له عن حيطة ملكيّة المالك الثاني الذي صار مالكا له بالمعاطاة، فبعد فسخ التصرف الناقل يعود ملكا لمن تملّكه بالمعاطاة. فيتحقق حينئذ أركان الاستصحاب من اليقين بتحقق سلطنة المالك الأوّل على إزالة ملك المالك الثاني و هو المباح له، و من الشك في ارتفاعها بالتصرف الناقل، لاحتمال دخل عدم هذا التصرف في بقاء تلك السلطنة، مع الغضّ عن إشكال الشّك في الموضوع المردّد بين كونه مطلق إمكان التراد أو خصوص التراد غير الملحق بالتصرف الناقل.

و هذا بخلافه على القول بالإباحة، لأنّ منشأ جواز التّراد الثابت قبل التصرف الناقل هو السلطنة الأوّليّة الثابتة للمالك في ماله قبل المعاطاة. فالمراد بالتّراد حينئذ هو استرجاع المالك ماله من المباح له، لا السلطنة الجديدة الحادثة بعد ارتفاع السلطنة الأوّليّة بارتفاع موضوعها و هو كونه مالا للمالك الأوّل بالتصرف الناقل، لصيرورته ملكا آنا ما للمباح له قبل التصرّف الناقل فيه.

فمراد المصنف قدّس سرّه بقوله: «لعدم تحقق جواز التراد في السابق هنا» هو التّراد الملكي الذي قد عرفته. و من المعلوم فقدان الترادّ بهذا المعنى في المعاطاة على القول بالإباحة، إذ المفروض بقاء كلّ من المالين على ملك صاحبه، و التّراد على القول بالإباحة هو الرجوع عن إباحة التصرفات لا إعادة الملكية.

(1) أي: المالك المبيح، و المالك الثاني هو المباح له الذي صار مالكا آنا ما قبل النقل اللازم.

(2) حيث إنّ سلطنته ارتفعت بالنقل الرافع لملكية المالك الأوّل.

(3) استدراك على ما أفاده بقوله: «و كذا على القول بالإباحة» من انتفاء جواز التّراد في مفروض الكلام، و هو انتقال العين بالعقد اللازم، ثم عودها إلى المباح له

ص: 226

..........

______________________________

بالفسخ. و غرضه تصحيح جواز رجوع المالك المبيح بوجهين. و قوله: «لو قلنا بأن الكاشف» هو الوجه الأوّل، و لتوضيحه ينبغي تقديم أمرين:

الأوّل: أن «الكاشف» يطلق تارة و يراد به كون شي ء طريقا محضا إلى شي ء آخر، من دون أن يكون مؤثّرا في وجود الآخر واقعا، فيمكن بقاء المنكشف إذا ارتفع الكاشف، كما هو الحال في الأمارة بناء على حجيتها بنحو الطريقية، و لهذا يحسن الاحتياط رعاية لهذا الاحتمال.

و الحاصل: أن ارتفاع الكاشف لا يستلزم ارتفاع المنكشف.

و يطلق تارة أخرى و يراد به كون شي ء علّة لشي ء آخر ثبوتا، فالعلّة كاشفة لمّا عن معلولها، و ليست هذه الكاشفية في مقام الدلالة و الإثبات فقط، بل السبب علّة لوجود مسبّبه، هذا.

الأمر الثاني: أنّ فسخ العقد الخياري يكون تارة بإنشاء الفسخ قولا بمثل «فسخت» و لا كلام فيه. و أخرى بالتصرف المنوط بالملك فيما انتقل عنه، كما إذا باع زيد كتابا من عمرو بدينار، و شرط لنفسه الخيار لمدة معيّنة، ثم باع هذا الكتاب من بكر أو وهبه إيّاه أو أوقفه، و نحوها من التصرفات المنافية لمالكيّة عمرو للكتاب، فإنّهم جعلوا هذا التصرف أخذا بالخيار و فسخا للعقد الواقع بين زيد و عمرو. لكن وقع البحث فيما به يتحقق الفسخ على وجوه أربعة، نقتصر على اثنين منها تبعا لما في المتن.

أحدهما: أن تكون إرادة تصرف ذي الخيار فسخا فعليا موجبا لعود المال إليه، فيقع تصرّفه- بالبيع و الهبة و نحوهما- في ملكه. و هذا مختار جماعة منهم المصنف على ما في تقرير شيخ مشايخنا المحقق النائيني قدّس سرّهما «1».

ثانيهما: أن يكون الفسخ حاصلا بنفس التصرف البيعي لا بإرادته، فإذا باع

______________________________

(1): المكاسب و البيع، ج 1، ص 248

ص: 227

..........

______________________________

زيد كتابه- في مدة الخيار- من بكر كان نفس البيع فسخا للعقد الواقع بينه و بين عمرو.

و يترتّب على هذا التصرّف أمران إنشائيّان طوليّان، أوّلهما: انتقال الكتاب من عمرو إلى زيد و هو ذو الخيار. و الآخر: انتقال الكتاب من زيد إلى بكر.

و الفسخ في كلا الوجهين كاشف عن عود المال ممّن عليه الخيار إلى من له الخيار، لكنّه كاشف محض عن تحقق إرادة التصرف في الوجه الأوّل. بخلافه في الوجه الثاني، فإنّه سبب لتحقق الفسخ. فلو تبيّن بطلان بيع الكتاب من بكر لم يتحقق فسخ البيع الأوّل بين زيد و عمرو بناء على الاحتمال الثاني، و هو حصول الفسخ بنفس التصرف لا بإرادته.

إذا اتّضح ما ذكرناه من الأمرين فنقول: في توضيح الوجه الأوّل: إذا تعاطى زيد و عمرو كتابا بدينار، فبناء على الإباحة يكون الكتاب باقيا على ملك زيد و إن كان بيد المباح له، و الدينار باق على ملك عمرو، فإذا باع المباح له- و هو عمرو- الكتاب من بكر كان نفس هذا العقد الناقل سببا لتملكه له، و تملّك المشتري و هو بكر.

فإذا فرض عود الكتاب إلى عمرو بفسخ هذا البيع الناقل عاد الكتاب إلى ملك مالكه الأوّل- و هو زيد الذي أباح كتابه لعمرو- و يبقى مباحا بيد عمرو كما يبقى الدينار مباحا بيد زيد، إذ المفروض أنّ العلّة في انقطاع علقة مالكية زيد الكتاب كانت هي العقد الناقل بين عمرو و بكر، فإذا انحلّ هذا العقد بالفسخ فكأنّه لم يتملك عمرو الكتاب أصلا.

فإن قلت: إذا انفسخ العقد اللّازم بين عمرو و بكر لم يكن وجه لعود الكتاب الى ملك المبيح، بل يبقى ملكا للمباح له، لأنّ ذلك العقد يكشف عن دخول الكتاب في ملك المتصرّف المباح له آنا ما قبل البيع، فإذا انحلّ البيع عاد إلى ملك عمرو، لا إلى ملك زيد المبيح.

قلت: ليس كذلك، إذ المناط في هذا الوجه- لإبقاء جواز التراد- هو كون نفس العقد اللازم سببا لأمرين طوليّين، أحدهما: دخول المال في ملك المباح له،

ص: 228

بأنّ الكاشف (1) عن الملك هو العقد الناقل، فإذا فرضنا ارتفاعه بالفسخ عاد الملك إلى المالك الأوّل (2) و إن كان مباحا لغيره (3)، ما لم يستردّ (4) عوضه،

______________________________

ثانيهما: تمليكه من بكر. و ليس المناط مملّكية إرادة التصرف حتى يجمع بالملكية الآنامّائية.

و إذا تقرّر عود المال إلى المبيح كان مقتضى قاعدة «سلطنة الناس على أموالهم» جواز الرجوع و استرداد الكتاب من عمرو، و ردّ الدينار إليه إن كان باقيا لم يتلف، و إلّا صارت المعاطاة لازمة من جهة تلف إحدى العينين.

و لا يخفى أنّ جواز التراد مستند إلى سلطنة المالك على ماله، لا إلى الإجماع على جواز تراد العينين في المعاطاة حتى يشكل فيه بأنّ الإجماع على الجواز دليل لبّى يقتصر على المتيقن منه، و هو عدم وقوع عقد على أحد العوضين، و فيما عداه يرجع إلى أصالة اللزوم. هذا توضيح المتن، و به يظهر قصور العبارة عن أدائه.

(1) قد عرفت أنّ الكاشف هنا بمعنى السبب، لا بمعنى الطريق إلى تحقق الملك.

و القرينة عليه قوله: «فإذا فرضنا ارتفاعه» لوضوح أنّ الفسخ رافع للعقد، و لا يرفع إرادة التصرف لو كانت هي الموجبة لدخول المال في ملك المباح له.

و هذا بخلاف ما أفاده قبل أسطر بقوله: «لأنّ التصرف الناقل يكشف عن سبق الملك للمتصرّف» فإنّه مبني على مختار المصنف- على ما حكي- من مملّكية إرادة التصرف، و كون التصرّف كاشفا عن تحقق سبب التمليك، و عدم كون العقد اللّازم مقتضيا للتملّك.

(2) أي: المبيح، و هو زيد في المثال المتقدم.

(3) و هو المباح له، أعني به عمروا.

(4) يعني: ما لم يستردّ هذا الغير- و هو المباح له- عوضه، أي الدينار الذي هو عوض الكتاب، فإذا استردّ عمرو الدينار من زيد لم يكن الكتاب مباحا له، بل وجب عليه إيصاله إلى زيد. و لا أمانة في المقام، إذ الإباحة تعبدية لا مالكية.

ص: 229

كان (1) مقتضى قاعدة السلطنة جواز التراد لو فرض كون العوض الآخر باقيا على ملك مالكه الأوّل، أو عائدا (2) إليه بفسخ [1].

______________________________

(1) جواب «لو قلنا» و هذا حكم الوجه الأوّل، و هو بقاء جواز الرجوع للمبيح.

(2) كما إذا اشترى زيد بالدينار شيئا، ثم عاد الدينار إليه بفسخ العقد، فإنّه يجب ردّ الدينار إلى مالكه و هو عمرو حتى يتسلّط على استرداد كتابه منه.

______________________________

[1] و يمكن الفرق بين هذا الوجه و سابقه بأنّ الوجه الأوّل- و هو كشف التصرف الناقل عن الملك- نشأ من الجمع بين الأدلّة المقتضي للملك آنا ما قبل النقل للمتصرف، من دون أن يكون نفس التصرف علّة أو شرطا متأخرا لتأثير المعاطاة في الملك. و من المعلوم أنّ مقتضى الفسخ رجوع المال الى المالك الثاني، لأنّ التصرف الناقل وقع في ملكه، فالفسخ يوجب العود إليه، فلا دليل على جواز التراد للمالك الأوّل.

و أمّا الوجه الثاني- و هو سببية العقد الناقل- فهو مبني على حدوث الملك للنّاقل بنفس العقد، بأن يكون شرطا متأخرا لتأثير المعاطاة في الملكية.

ففي الوجه الأوّل يكون التصرف الناقل كاشفا محضا عن مالكية المتصرف، و في الوجه الثاني يكون التصرف الناقل موجبا لحدوث الملكية للمتصرف و لغيره، فيترتّب عليه أمران: أحدهما مالكيّة المباح له، و الآخر مالكية غيره و هو المشتري. نظير ما قيل في التصرف الناقل لذي الخيار، فإنّ بيعه لما انتقل عنه سبب لتملّكه و تمليكه معا، فبالشروع في الصيغة يحصل الفسخ الموجب لتملّكه و بتمامها يحصل تمليكه للمشتري.

و على هذا يكون الفسخ موجبا لعود العين إلى المالك المبيح.

و كذا الحال على الوجه الثالث الآتي بقوله: «و كذا لو قلنا بأن البيع لا يتوقف على سبق الملك .. إلخ» ضرورة أنّ المال حينئذ باق على ملك المبيح، و لا ينتقل إلى المباح له، بل ينتقل بالتصرف الناقل إلى المشتري، فبالفسخ يعود إلى ملك المبيح لا إلى ملك المباح له.

________________________________________

ص: 230

و كذا (1) لو قلنا بأنّ البيع لا يتوقف على سبق الملك (2)، بل يكفي فيه إباحة التصرف و الإتلاف، و يملك (3) الثمن بالبيع كما تقدّم (4) استظهاره عن جماعة في الأمر الرّابع.

لكن الوجهين (5) ضعيفان (6).

______________________________

(1) هذا هو الوجه الثاني لتصحيح جواز التراد و بقاء الإباحة الحاصلة بالمعاطاة. و محصله: أنّه لو قيل بعدم توقف البيع على الملك- بل يكفي في صحته إذن المالك في التصرف الناقل- صحّ للمباح له بيع الكتاب مع بقائه على ملك المبيح، و يتملّك المباح له الثمن، فإذا انفسخ هذا البيع عاد الكتاب إلى ملك زيد المبيح، فيجوز له استرداده من عمرو، بمقتضى إطلاق سلطنة الناس على أموالهم.

و لا يخفى ابتناء هذا الوجه على أنّه لا يعتبر- في صدق المعاوضة- دخول كلّ من العوضين في ملك من خرج عنه، فيمكن خروج الكتاب عن ملك زيد و دخول عوضه- و هو الثمن الذي يأخذه المباح له من بكر- في كيس المباح له دون المالك.

(2) حتى يحلّ كل واحد من العوضين محلّ الآخر في إضافة الملكية.

(3) أي: و يتملّك المباح له الثمن، و لا يتملّكه المالك المبيح.

(4) حيث قال هناك: «و لكن الذي يظهر من جماعة، منهم قطب الدين و الشهيد قدّس سرّهما في باب بيع الغاصب: أن تسليط المشتري البائع الغاصب على الثمن و الإذن في إتلافه يوجب جواز شراء الغاصب به شيئا، و أنه يملك المثمن بدفعه إليه».

(5) و هما الوجهان المذكوران بقوله قدّس سرّه: «نعم لو قلنا بأنّ الكاشف عن الملك هو العقد الناقل .. إلخ» و قوله: «و كذا لو قلنا بأن البيع لا يتوقف .. إلخ».

(6) أمّا تقريب ضعف الوجه الأوّل فلأنّه مبني على الشرط المتأخر المستحيل.

و أمّا ضعف الوجه الثاني فلأنّه خلاف مفهوم المعاوضة التي حقيقتها دخول

ص: 231

بل الأقوى (1) رجوعه بالفسخ إلى البائع (2).

و لو كان الناقل عقدا جائزا (3) [2]

______________________________

كل واحد من العوضين في كيس من خرج عنه العوض الآخر [1].

(1) لأنّ مقتضى الجمع بين الأدلّة هو الالتزام بالملك آنا ما للمباح له، ثم الانتقال عنه إلى المشتري الذي هو الثالث، كما تقدم عن المصنف في الجواب عن الاستبعادات التي ذكرها كاشف الغطاء قدّس سرّه.

ثم إنّ هذا أوّل الوجوه الثلاثة المذكورة في المتن. و لازمه عدم جريان قاعدة السلطنة بعد الفسخ، إذ المفروض رجوع المال بالفسخ إلى المباح له الذي هو البائع لا إلى المبيح، فتصير المعاطاة لازمة بوقوع عقد لازم على إحدى العينين و إن عادت إلى المباح له بفسخ.

هذا تمام الكلام في الصورة الثانية من صور نقل المأخوذ بالمعاطاة، و سيأتي الكلام في النقل بالعقد الجائز.

(2) و هو المباح له، لأنّه المالك قبل العقد، بالفسخ يرجع الملك إليه.

(3) أي: عقدا معاوضيا جائزا، و لو كان الجواز من جهة الخيار الموجود حين

______________________________

[1] يمكن منع ذلك بأن يقال: إنّ كون حقيقة المعاوضة ذلك غير ظاهر و إن نسب إلى العلامة قدّس سرّه. نعم ذلك مقتضى إطلاق المعاوضة لا حقيقتها.

[2] قد يتوهم التنافي بين ما ذكره في فروع النقل بالعقد اللازم من قوله: «و لو عادت العين بفسخ» و بين ما عنونه هنا من العقد الجائز. وجه المنافاة: أن الفسخ هناك يدلّ على جواز العقد، مع أنّه جعله لازما في قبال ما جعله هنا من العقد الجائز.

لكن المنافاة مندفعة بما تقدّم هناك من أنّ فسخ العقد اللازم بحدوث سببه بعد العقد لا يمنع من انعقاده لازما، بخلاف المقام، فإنّ العقد جائز امّا بالجواز الحقّي لكونه خياريا، و إمّا بالحكمي لكونه هبة، فلا منافاة أصلا.

ص: 232

لم يكن (1) لمالك العين الباقية إلزام الناقل بالرجوع فيه (2) [1]

______________________________

العقد كخياري المجلس و الحيوان في باب البيع، فإنّه ينعقد جائزا إلى انقضاء المجلس و ثلاثة أيّام.

ثم إنّ للنقل الجائز صورتين: إحداهما العقد المعاوضي و الأخرى غير المعاوضي كالهبة، و سيأتي بيانهما.

(1) هذا حكم الصورة الأولى- و هي نقل إحدى العينين بعقد جائز معاوضي كالبيع الخياري- بناء على الملك، و حاصله: لزوم المعاطاة، و عدم جواز التراد، و ذلك لانتفاء وصف المأخوذ بالمعاطاة من الملكية المتحققة بها، إذ الملكية المنشئة قد ارتفعت بالنقل إلى الأجنبي، فليس لمالك العين الموجودة إلزام الناقل بالرجوع فيه، و لا رجوعه بنفسه إلى عينه. و عليه فالتّراد غير متحقّق هنا، لصدق «انتقال الملك» فهو كالتلف.

قال في المسالك: «لو نقل أحدهما العين عن ملكه فإن كان لازما كالبيع و الهبة بعد القبض و الوقف و العتق فكالتلف. و إن كان جائزا كالبيع في زمن الخيار فالظاهر أنّه كذلك، لصدق انتقال الملك عنه، فيكون كالتلف. و عودها بالفسخ إحداث ملك آخر بناء على أنّ المبيع يملك بالعقد و إن كان هناك خيار. و أمّا الهبة قبل القبض فالظاهر أنّها غير مؤثرة، لأنّها جزء السبب المملّك، مع احتماله، لصدق التصرف. و قد أطلق جماعة كونها تملك بالتصرف» «1».

(2) أي: في العين التي باعها المتعاطي من شخص ثالث.

______________________________

[1] فلو ألزمه بالرجوع لا يجدي أيضا، لأنّه بالخروج عن الملك انتفى موضوع الجواز الذي هو إباحة العينين بالمعاطاة، فإنّ الخروج عن الملك بعد دخوله فيه آنا ما مفوّت له، و العود إلى الملك بعد الرجوع ملك جديد غير الملك المتحقق بالمعاطاة،

______________________________

(1): مسالك الأفهام، ج 3، ص 150

ص: 233

و لا رجوعه (1) بنفسه إلى عينه، فالتّراد غير متحقق، و تحصيله غير واجب (2).

و كذا (3) على القول بالإباحة، لكون المعاوضة (4) كاشفة عن سبق الملك.

نعم (5) لو كان غير معاوضة كالهبة و قلنا بأنّ التصرف

______________________________

(1) يعني: و لا يجوز لمالك العين الباقية الرّجوع بنفسه إلى المشتري حتى يستردّ عينه منه. و وجه عدم الجواز ما عرفت من انتفاء وصف المأخوذ بالمعاطاة و هو كونه ملكا للمتعاطي.

(2) لأنّه من تحصيل الموضوع الذي لا يجب قطعا، لأنّ الحكم مترتب على موضوعه المفروض الوجود اتفاقا، لا واجب التحصيل، إذ لا يصلح الدليل لإيجاب تحصيل الموضوع.

(3) يعني: و كذا الحال في عدم تحقّق التراد بناء على القول بالإباحة، و ذلك لكشف المعاوضة عن سبق الملك للناقل المباح له- آنا ما- قبل النقل، لما تقدم من أنّه مقتضى الجمع بين الأدلة.

(4) أي: العقد المعاوضي الجائز.

(5) استدراك على قوله: «و كذا على القول بالإباحة» لا على كلا القولين من الإباحة و الملك. و هذا إشارة إلى صورة ثانية من النقل بالعقد الجائز، و هو العقد غير المعاوضي.

و محصّل وجه الاستدراك هو: أنّ ما ذكرناه على القول بالإباحة- من لزوم المعاطاة بنقل إحدى العينين بالعقد الجائز- إنّما هو فيما إذا كان الناقل الجائز من المعاوضات كالبيع الخياري. و أمّا إذا كان من غيرها كالهبة الجائزة أمكن ثبوت جواز

______________________________

و ليس هذا موضوعا لجواز التراد.

و من هنا يظهر عدم الوجه في جريان الاستصحاب، للقطع بارتفاع الموضوع- و هو إباحة العينين بالمعاطاة- فإنّ الخروج عن الملك رافع للإباحة المزبورة، كما لا يخفى.

ص: 234

في مثله (1) لا يكشف عن سبق الملك، إذ لا عوض فيه حتى لا يعقل كون العوض مالا لواحد، و انتقال المعوّض إلى الآخر (2)، بل الهبة ناقلة للملك عن ملك

______________________________

الرّد للمالك المبيح، بناء على أنّ مطلق تصرّف المباح له في مال المبيح لا يوجب ملكية المتصرّف- و إن أطلقه جماعة- بل الموجب لها هو التصرف المتوقف جوازه شرعا أو عقلا على مالكية المتصرف كالبيع و العتق و نحوهما.

و أمّا الهبة فليست كذلك، فلو وهب المباح له مال المبيح لم يقتض دخوله في ملك الواهب آنا ما قبل هبته حتى تقع في ملكه لا في ملك المبيح، و ذلك لصحة الهبة من المباح له كصحتها من المالك، إذ لم يرد دليل شرعي على اعتبار مالكية الواهب مثل «لا هبة إلّا في ملك» كما ورد في البيع و العتق و الوطي.

و كذا لم يدلّ دليل عقليّ على المنع من هبة غير المالك كما دلّ في البيع تحقيقا لمفهوم المعاوضة، إذ لا عوض هنا حتى يقال بعدم معقولية خروج العوض عن ملك شخص و انتقال المعوّض إلى آخر، بل الهبة تنقل المال عن ملك المالك إلى المتّهب.

و بناء على هذا يثبت جواز الرجوع للمالك المبيح، لا للواهب المباح له، فيجوز التّراد في صورتين:

إحداهما: بقاء العين الأخرى، و لو تلفت لزمت المعاطاة من جهة ملزميّة تلف إحدى العينين.

ثانيتهما: عود العين الأخرى إلى مالكها بالهبة أيضا، إذ لو كان عودها بنحو آخر كالفسخ كان بمنزلة التلف.

فالمتحصّل: أنّ المالك هو المبيح دون المباح له، فالواهب حقيقة هو المبيح، فيجوز له الرجوع إن كانت العين الأخرى باقية.

(1) أي: في مثل الهبة، و قد تقدم توضيحه بقولنا: «بناء على أن مطلق تصرف المباح له .. إلخ».

(2) يعني: أنّ الالتزام بسبق الملك آنا ما- قبل التصرف المتوقف على الملك- إنّما هو لاقتضاء ماهيّة المعاوضة. و لمّا لم تكن الهبة معاوضة لم يكن موجب للالتزام بسبق

ص: 235

المالك (1) إلى المتّهب، فيتحقق حكم جواز الرجوع بالنسبة إلى المالك، لا الواهب [1] اتّجه (2) الحكم بجواز التّراد مع بقاء العين الأخرى، أو (3) عودها إلى مالكها بهذا النحو من العود (4)، إذ لو عادت

______________________________

مالكية المباح له الذي وهب مال المبيح لشخص ثالث.

(1) فالواهب- ظاهرا- هو المباح له، و حقيقة هو المبيح، كما إذا تعاطى زيد و عمرو كتابا بدينار، و وهب عمرو الكتاب لبكر، فبناء على الإباحة يكون الواهب زيدا المبيح للكتاب، لا عمروا المباح له. و بما أنّ الهبة جائزة حسب الفرض جاز لزيد استرداد الكتاب من بكر إذا كان الدينار باقيا بحاله ليردّه إلى عمرو.

(2) جواب الشرط في قوله: «لو كان غير معاوضة ..».

(3) يعني: إذا تصرّف زيد في الدينار فتارة يكون بشراء شي ء به، ثم يفسخ أو يتقايل مع البائع، و أخرى بأن يهب الدينار لخالد، ثم يرجع عن هبته و يعود الدينار إلى زيد.

ففي الصورة الأولى تصير المعاطاة لازمة من جهة تخلّل العقد اللازم، و هو بحكم التلف.

و في الصورة الثانية يبقى جواز المعاطاة بحالة، فيجوز لزيد استرداد كتابه من بكر، و ردّ الدينار إلى عمرو.

(4) أي: بنحو الرجوع في الهبة.

______________________________

[1] لا يخفى أنّه- بعد عدم توقف الهبة على مالكية الواهب للعين الموهوبة لا عقلا و لا شرعا كتمليك الحرّ عمل نفسه و تمليك الكلّي في المعاملات الذمية- يمكن أن يقال: إنّ أدلّة جواز الرجوع ناظرة إلى الواهب، و من المعلوم أنّه في المقام هو المباح له، دون المالك، إذ المفروض عدم قصد الوكالة عن المالك، فالواهب حقيقة هو المباح له، لأنّه العاقد، فجواز الرجوع ثابت له دون المالك، فتدبّر.

ص: 236

بوجه آخر (1) كان حكمه حكم التلف.

و لو باع العين ثالث فضولا (2) فأجاز المالك الأوّل (3)- على القول بالملك-

______________________________

(1) يعني غير الهبة. هذا تمام الكلام في الصورة الثانية من صورتي النقل بالعقد الجائز. و قد تمّت إلى هنا صور أربع من الملزم الثالث، و هو نقل إحدى العينين أو كلتيهما.

(2) هذا شروع في صورة خامسة من صور التصرف الاعتباري بنقل إحدى العينين أو كلتيهما. و الفرق بينها و بين الصور الأربع المتقدمة هو: أنّ الناقل فيها كان أحد المتعاطيين أو كليهما بالأصالة، مباشرة أو تسبيبا بالتوكيل. بخلاف هذه الصورة، إذ الناقل فيها أجنبي عن المتعاطيين. و يتجه البحث حينئذ في أن تصرف الفضول- بإنشاء المعاملة على إحدى العينين- هل يكون ملزما كتصرف نفس المتعاطيين، أم هو بحكم العدم و يبقى جواز التراد على حاله؟

فصّل المصنف قدّس سرّه بين فروع، فتارة يجاز عقد الفضول، و المجيز إمّا من انتقل عنه المال أو من انتقل إليه، و أخرى يردّ. و ثالثة يرجع أحدهما عن المعاطاة ثم يجيز الآخر عقد الفضول. و في هذا الفرض إمّا يبنى على كاشفيّة الإجازة عن تحقق النقل من حين إنشاء الفضول، و إمّا على ناقليّتها. هذه فروع المسألة إجمالا، و سيأتي التفصيل إن شاء اللّه تعالى.

(3) أي: من انتقلت عنه العين بالمعاطاة، كما إذا تعاطى زيد و عمرو كتابا بدينار، فباع بكر- فضولا- الكتاب لأجنبي، فأجازه زيد.

و حكم هذا الفرع: أنّ رجوع زيد عن المعاطاة لمّا كان جائزا- سواء على الملك و الإباحة- لم يبعد أن تكون إجازته رجوعا عن معاطاته مع عمرو، يعني: أنّه أرجع الكتاب- بهذه الإجازة- إلى ملك نفسه، و باعه إلى من اشتراه من الفضول.

فالرجوع بهذه الإجازة يكون نظير ما إذا تصدّى زيد بنفسه لبيع الكتاب أو صلحه أو هبته، فإنّ هذه التصرفات الناقلة تكشف عن رجوعه عن المعاملة المعاطاتية، نظير

ص: 237

لم يبعد (1) [1] كون إجازته رجوعا، كبيعه و سائر تصرّفاته الناقلة.

و لو أجاز المالك الثاني (2)

______________________________

تصرف ذي الخيار فيما انتقل عنه بعقد خياري- بالتصرف المنافي لذلك العقد، فإنّه يكشف عن الفسخ و عود المال إليه حتّى يقع التصرف الناقل في ملكه.

(1) لأنّ الإجازة هنا نظير تصرّف ذي الخيار موجبة لعود العين إلى ملك المجيز و المتصرّف.

(2) أي: من انتقلت إليه العين بالمعاطاة، و هو عمرو في المثال المتقدم، و هذا فرع ثان من فروع عقد الفضول، يعني: لو أجاز عمرو عقد الفضول صحّ بلا إشكال بناء على ترتب الملك المتزلزل على المعاطاة. وجه الصحة: أنّ عمروا مالك بالفعل للكتاب، و مقتضى سلطنة المالك على ماله نفوذ جميع تصرفاته، التي منها إجازة عقد الفضول على ماله، فتكون نافذة، و بها تصير المعاطاة المتزلزلة لازمة، كما يصحّ عقد الفضول، لأنّ من بيده أمر العقد قد نفّذه، هذا.

______________________________

[1] وجه بعده عدم الدليل على كون هذه التصرفات رجوعا و فسخا. قال الفقيه المامقاني قدّس سرّه في حاشيته: «قال بعض من تأخّر: قد ثبت في الخيار أن التصرفات الناقلة من ذي الخيار رجوع، فلو باع ما كان له الخيار في استرداده من المشتري كان ذلك رجوعا بالخيار إجماعا. و لكن لم يثبت مثله هنا، فلا يصح أن يكون مجرّد إجازته رجوعا و فسخا هنا، فلا بد من سبق ما يدلّ على الفسخ حتى يصح للأوّل نقله إلى الثالث، إذ لا يصح النقل إلّا من المالك، و الفرض خروج الملك عنه، فلا يكون صيرورته مالكا سابقه على نقله إلى المشتري الثاني، فلا وجه حينئذ لجواز الإجازة منه حتى تكون رجوعا.

إلّا أن يلتزم بأحد الأمرين من كون مجرّد الرّضا الباطني إجازة، و كون الكراهة الباطنية في مقابله ردّا، و من كون الفسخ و الرجوع يحصل بأوّل حرف من قوله: أجزت البيع

ص: 238

نفذ بغير إشكال (1).

______________________________

(1) لوجود المقتضي لنفوذ إجازته، و فقد المانع عنه. أمّا وجود المقتضي فلأنّ المالك الثاني- أي من انتقل إليه المال بالمعاطاة- مالك للمال حين وقوع عقد الفضول عليه، فينفذ إجازته و ردّه.

و أمّا فقد المانع فواضح، لعدم وجود شي ء من أسباب سلب سلطنة المالك عن التصرف في ماله.

و هذا بخلاف إجازة المالك الأوّل- أي من انتقل عنه المال- لما عرفت من عدم

______________________________

الثاني، فيصير المال ملكه، و التمليك للمشتري الثاني يحصل بآخر حرف من قوله المذكور. و هو رحمه اللّه و إن التزم بالأوّل فيما سيأتي من كلامه، إلّا أنّ التزامه بذلك مخصوص بالقول بالإباحة، فلا يجري على القول بالملك كما هو مفروض المقام، فإنّه قال هناك: بل هو على القول بالملك نظير الرجوع في الهبة، و على القول بالإباحة نظير الرجوع في إباحة الطعام، بحيث يناط الحكم فيه بالرضا الباطني، بحيث لو علم كراهة المالك باطنا لم يجز له التصرف» «1».

لكن على المبنى المختار من كون المعاطاة بيعا لازما كالبيع اللفظي ليس لغير من انتقل إليه المال إجازة بيع الفضولي، فإذا أجاز نفذ، و إن ردّ فالمال باق على ملكه.

و أمّا على القول بالملك الجائز فيمكن أن يقال: إنّ التصرفات المنافية رجوع عرفا و فسخ عندهم، من غير فرق في ذلك بين الرجوع في المعاطاة و بين الخيار.

و توهم اختصاص كون التصرفات المزبورة رجوعا بالخيار و عدم كونها رجوعا في المعاطاة، فاسد، لعدم الوجه في الاختصاص المزبور، بعد كون الرجوع من المفاهيم العرفيّة، و عدّ العرف لتلك التصرفات من مصاديق الرجوع، فكونها رجوعا فعليّا على طبق القاعدة، لا للتعبد حتى يدّعى الاختصاص المزبور بالإجماع، فلاحظ و تأمّل.

______________________________

(1): غاية الآمال، ص 209

ص: 239

و ينعكس الحكم (1) إشكالا و وضوحا على القول بالإباحة.

______________________________

كونه مالكا أصلا، لا حين وقوع عقد الفضول عليه و لا حين إجازته، فهو أجنبي عن المال، و من المعلوم أنّ المصحّح لعقد الفضول هو إجازة المالك لا إجازة الأجنبي.

و يتوقف نفوذ إجازته على إحراز كون إجازته رجوعا عن المعاطاة، نظير تصرّف ذي الخيار بالبيع و الهبة و الوقف و غيرها ممّا يتوقف على الملك.

و لكن إلحاق الإجازة بتصرّف ذي الخيار ليس بذلك الوضوح، لقصور مقام الإثبات، لأنّ الجمع بين الأدلة المقتضي لتملّك ذي الخيار لماله آنا ما- حتى يقع تصرفه في ملكه- لا دليل على جريانه في المقام.

و لأجل هذا اختلف تعبير المصنف قدّس سرّه في كون إجازة المالك الأوّل رجوعا عن المعاطاة، و كون إجازة المالك الثاني إمضاء للمعاطاة، فقال في الأوّل: «لا يبعد» و في الثاني: «نفذ بغير إشكال».

(1) أي: و ينعكس حكم الإجازة في هذا الفرض وضوحا و إشكالا على القول بإفادة المعاطاة للإباحة، و هذا حكم نفس الفرضين المتقدمين- أي إجازة المالك الأوّل و الثاني- بناء على إفادة المعاطاة للإباحة.

و غرضه: أنّ أصل الحكم- و هو نفوذ إجازة المالك الأوّل- لا ينعكس، بل ينعكس من حيث الوضوح و الإشكال. و ذلك لأنّ كون إجازة المالك الأوّل رجوعا على القول بالإباحة من الواضحات، ضرورة أنّ العين على هذا القول باقية على ملكه، فمقتضى قاعدة السلطنة نفوذ إجازته.

و أمّا كون إجازة المباح له نافذة فمشكلة من حيث ثبوت إباحة التصرفات له فتنفذ إجازته، و من حيث كون العين للغير فلا تنفذ.

و الرّاجح من الوجهين هو الأوّل أي نفوذ إجازة المباح له، لأنّ الإجازة تصرّف في مال المبيح، و المفروض حلّيّة جميع التصرفات للمباح له.

ص: 240

و لكلّ منهما ردّه (1) قبل (2) إجازة الآخر.

و لو رجع (3) الأوّل، فأجاز الثاني، فإن جعلنا الإجازة- كاشفة لغا (4)

______________________________

(1) أي: ردّ بيع الفضول، و هذا إشارة إلى فرع ثالث من فروع بيع المأخوذ بالمعاطاة فضولا. و حكمه: أنه يجوز لكلّ منهما ردّه، لأنّ من له الإجازة له الرّد أيضا، فكما تكون إجازته رجوعا فكذا ردّه. نعم سلطنة كلّ منهما على الرّد مقيّدة بعدم سبق إجازة الآخر.

و لا فرق بين كون الرّد من قبل المعطي أو الآخذ، كما لا فرق بين الملك و الإباحة. فإن ردّ المعطي فبناء على الملك المتزلزل يكون ردّه لعقد الفضول رجوعا عن المعاطاة و إعادة للمال في ملكه. و بناء على الإباحة فالأمر أوضح، لبقاء العين على ملكه، و لم يطرأ ما يلزم المعاطاة بعد.

و إن ردّ الآخذ فكذلك، إذ بناء على الملك يكون ردّه تصرّفا في ملكه و تصير المعاطاة لازمة. و بناء على الإباحة فإنّ العين و إن لم تكن ملكه، إلّا أنّ الرّد تصرف، و هو يكشف عن سبق الملك.

(2) إذ لا مورد للرّد بعد إجازة الآخر، لسقوط حقّ الرجوع في المعاطاة حينئذ، فلا ينفذ ردّه.

(3) يعني: و لو رجع الأوّل عن المعاطاة ثم أجاز الثاني عقد الفضول. و هذا إشارة إلى آخر فروع عقد الفضول، و توضيحه: أنّه يفرض أزمنة أربعة في المقام، ففي الساعة الأولى تحققت المعاطاة بين زيد و عمرو، و في الساعة الثانية وقع عقد الفضول، و في الثالثة رجع زيد عن المعاطاة، و في الرابعة أجاز عمرو عقد الفضول.

و قد فصّل المصنف في حكم هذا الفرع بين الكشف و النقل، فبناء على الكشف احتمل وجهين: أحدهما لغوية الرجوع و نفوذ الإجازة، و ثانيهما لغوية الإجازة و نفوذ الرجوع. و بناء على النقل جزم بلغوية الإجازة، و سيأتي بيان كلّ منها.

(4) توضيحه: أنّه إذا رجع المالك الأوّل عن المعاطاة و ردّها، فأجاز المالك

ص: 241

الرجوع.

و يحتمل (1) عدمه، لأنّه رجوع قبل [1] تصرف الآخر، فينفذ، و يلغو الإجازة. و إن جعلناها (2) ناقلة لغت الإجازة قطعا (3).

______________________________

الثاني العقد الفضولي، فعلى القول بكون الإجازة كاشفة لغا رجوع المالك الأوّل، لكشف الإجازة عن صحة العقد حين وقوعه، فلا يبقى مورد للرّد، حيث إنّه رجوع بعد التصرف الملزم.

(1) يعني: و يحتمل عدم كون الرجوع لغوا، لأنّ الرّجوع تحقّق قبل التصرف بالإجازة، فينفذ. و كاشفيّة الإجازة منوطة بصحّتها المفقودة بعد رجوع الأوّل.

و بعبارة أخرى: يعتبر في المجيز أن يكون مالكا لأمر العقد، فإذا عادت العين إلى المالك الأوّل برجوعه كانت إجازة الثاني من إجازة الأجنبي، فتلغو، إذ لا عبرة بإجازته في باب عقد الفضول.

(2) معطوف على «جعلنا» و حاصله: أنّه بناء على كون الإجازة ناقلة لغت الإجازة قطعا، ضرورة أنّ عقد الفضولي لا يؤثّر حقيقة إلّا بعد تماميّته، و المفروض أنّه لا يتمّ إلّا بالإجازة، و أنّ رجوع المالك الأوّل وقع قبل تأثير العقد، فيمنع عن تأثير الإجازة اللاحقة، فلا أثر للإجازة فيه و تقع لغوا، لارتفاع قابلية العقد للتأثير بسبب الرّد.

(3) إذ لا يبقى لها مورد بعد ارتفاع عقد الفضولي بالرجوع عن المعاطاة.

هذا تمام الكلام في فروع الملزم الثالث أعني به التصرف الاعتباري في إحدى العينين أو كلتيهما.

______________________________

[1] هذا خلاف فرض الكشف الحقيقي، لأنّ مقتضى تمامية العقد المؤثّر من حين وقوعه هو ترتب الأثر عليه في أوّل أزمنة وقوعه، و كون الرجوع لغوا، لتحقّقه بعد تأثير العقد. نعم بناء على الكشف غير الحقيقي كان احتمال عدم لغوية الرجوع قويّا.

ص: 242

لامتناع التّراد. و يحتمل (1) الشركة، و هو ضعيف (2).

أمّا على القول بالإباحة (3)

______________________________

و منه يظهر عدم الوجه في الرجوع إلى الكسر المشاع.

الثالثة: أن يكون الامتزاج بمال المشتري، و حكمها أيضا لزوم المعاطاة، لامتناع التّراد، إذ المفروض امتزاج ماله المأخوذ بالمعاطاة بماله الآخر، فالمال كلّه له، و لا يمكنه ردّ المأخوذ بالمعاطاة على وجه بحيث يردّ عين المال إلى البائع. و ردّه بالكسر المشاع مما لا وجه له.

و الحاصل: أنّ الحكم في هذه الصور الثلاث هو لزوم المعاطاة، و عدم جواز الرجوع على القول بالملك، لامتناع التّراد.

(1) معطوف على قوله: «سقط الرجوع» و غرضه بيان احتمال جواز الرجوع، و إنّ الامتزاج ليس بملزم للمعاطاة، بل يوجب الشركة، بأن يقال: أنّه بالرجوع يقدّر ملك الشخص للأجزاء الواقعية من ماله الممتزج بمال غيره، و يحكم بالشركة لأجل الامتزاج، و به يجمع بين دليلي الشّركة و جواز المعاطاة.

(2) وجه ضعفه: أنّ موضوع جواز الرجوع في المعاطاة هو إمكان ترادّ العينين، و بالامتزاج يمتنع ترادّهما، فلا يصح الرجوع حتى يقدّر الملك بعده، ثم يحكم بالشركة.

فالحكم بالشركة متفرّع على الملك، و هو مترتب على الرجوع، و هو مترتب على إمكان التّراد، فبإمتناع التراد يسقط ما يتفرع عليه.

(3) الصور الثلاث المتقدمة كانت مبنيّة على القول بإفادة المعاطاة للملك.

و أمّا الصور الثلاث المترتبة على الإباحة فأولاها: امتزاج العين بمال ثالث.

و حكمها بطلان المعاطاة بمعنى زوال الإباحة، لأنّ موضوع الإباحة لم يبق على ملك المبيح بالاستقلال، لأنّه صار مشتركا بسبب الامتزاج بينه و بين الثالث، و لم يكن المال المشترك موضوعا للإباحة الحاصلة بالمعاطاة. هذا.

و ثانيتها: امتزاج العين بمال المشتري. و حكمها بطلان المعاطاة أيضا، لأنّ

ص: 244

فالأصل بقاء التسلّط (1) على ماله الممتزج بمال الغير، فيصير المالك شريكا مع مالك الممتزج به.

نعم (2) لو كان المزج ملحقا له بالإتلاف جرى عليه حكم التلف.

______________________________

الامتزاج أوجب الشركة القهرية بين المتعاطيين، و لم يكن هذا الملك الجديد الإشاعي موردا لإباحة المالك.

و ثالثتها: امتزاج العين بمال البائع، و حكمها جواز الرجوع كما كان قبل الامتزاج، فإنّ امتزاج ماله بماله الآخر لا يمنع عن بقاء المعاطاة- المفيدة للإباحة- على جوازها.

فالمتحصل: أنّ في الصور الثلاث المبنية على القول بالملك تلزم المعاطاة بالامتزاج المانع عن جواز التراد، و في الصور الثلاث المبنية على القول بالإباحة تبطل المعاطاة في الصورتين الأوليين منها، و تبقى على الجواز في الصورة الثالثة منها.

(1) لبقاء المال على ملك مالكه، و عدم ترتب أثر على المزج إلّا الشركة. و كونه مباحا للغير لا يمنع من حصول الشركة بالمزج. و سلطنة الناس على أموالهم عامّة للملك الاستقلالي و الإشاعي، فيجوز الرجوع على الإباحة.

لكن يمكن أن يقال: إنّ جواز التراد ليس بدليل السلطنة، بل بالإجماع، و المتيقن منه هو جواز ردّ ماله إذا كان متميّزا عن مال غيره، بأن يكون موضوع جواز الرجوع خصوص المال المتميّز عن غيره كما كان ذلك قبل المعاطاة، فلا بدّ حينئذ من القول بالإباحة اللازمة، إذ لا موجب للملك، فتدبّر.

(2) استدراك على قوله: «فالأصل بقاء التسلط .. إلخ» و حاصله: أنّ عدم جواز الرجوع في صورة الامتزاج- بناء على القول بالإباحة- مختصّ بما إذا كان المزج ملحقا للمأخوذ بالمعاطاة بالإتلاف، كالمزج بغير الجنس، نظير خلط مقدار من ماء الورد بالزيت على ما مثّل به المصنف قدّس سرّه في خيار الغبن، فإنّ الرجوع حينئذ يسقط، لكون هذا المزج بمنزلة الإتلاف.

ص: 245

وجهان مبنيّان على جواز جريان استصحاب جواز التراد (1).

و منشأ الإشكال أنّ الموضوع في الاستصحاب عرفي أو حقيقي (2).

______________________________

(1) فبناء على جريان الاستصحاب يجوز الرجوع، و بناء على عدمه لا يجوز، قال الشهيد الثاني قدّس سرّه: «و إن أوجب- أي التصرف- تغيرا إلى حالة أخرى- كطحن الحنطة و صبغ الثوب- احتمل كونه كذلك، لأصالة بقاء الملك مع بقائه. و لزوم المعاطاة بذلك، و به جزم بعض الأصحاب. لما تقدّم من امتناع التراد بسبب الأثر المتجدّد. و عندي فيه إشكال» «1».

(2) فإن كان عرفيّا جرى الاستصحاب، لأنّ الملكية و الطهارة و النجاسة و نحوها من الأمور الاعتبارية تعرض الذّوات لا العناوين، مثلا إذا تنجّست الحنطة و بعد طحنها شكّ في طهارتها، فاستصحاب النجاسة محكّم مع كون المتنجس هو الحنطة لا الدقيق. لكن موضوع النجاسة لمّا كان بنظر العرف هو الجسم كان استصحاب نجاسته جاريا.

و إن كان حقيقيّا أي دليليّا فلا يجري، لأنّ الدقيق غير الحنطة التي هي موضوع الدليل. و لا ينبغي الارتياب في كونه عرفيّا لا حقيقيّا.

لكن ليس المقام من موارد الاستصحاب، بل من التمسك بعموم دليل اللزوم.

______________________________

أو صبغ رجع بنقصان العيب» «2» حيث إنّه عليه السّلام منع من الرّد بمجرّد التصرف بالصبغ و الخياطة و القطع، و أنّه يتعيّن الأرش لو أراد. و لو لم يكن هذا المقدار من التغيير تصرفا مسقطا للرّد لم يكن وجه لتعيّن الأرش.

و عليه فجعل فصل الثوب من التصرف غير المغيّر للصورة- كما في المتن- لا يخلو من شي ء، فمقتضى الرواية جعله ملزما للمعاطاة.

______________________________

(1): مسالك الافهام، ج 3، ص 150

(2) وسائل الشيعة، ج 12، ص 363، الباب 16 من أبواب الخيار، الحديث: 3

ص: 247

ثم إنّك (1) قد عرفت ممّا ذكرنا (2) أنه ليس جواز الرّجوع في مسألة المعاطاة نظير (3) الفسخ (4) في العقود اللّازمة حتى يورث بالموت (5) و يسقط بالإسقاط

______________________________

(1) الظاهر أنّ الغرض من التنبيه على كون جواز الرجوع في المعاطاة حكما لا حقّا- كما سبق تفصيله في أوّل هذا الأمر السادس- هو التمهيد لبيان ملزم آخر من ملزمات المعاطاة، و هو موت أحد المتعاطيين، و الدليل على ملزميته كون جواز التّراد حكما لاحقا، و من المعلوم أنّ الجواز الحكمي كالجواز في الهبة غير موروث، و ذلك لأنّ ما ينتقل الى الوارث هو «ما تركه الميت من ملك أو حقّ» بحيث لو لم ينتقل الى الوارث بقي بلا محلّ، لوضوح قيام إضافة الملكية بطرفيها من المالك و المملوك، كقيام إضافة الحقّيّة بمن له الحق و من عليه الحق، فلا بد من انتقال الملك و الحق إلى الوارث حتى لا يلزم بقاء المملوك بلا مالك و لا بقاء الحق بلا ذي الحق.

و أمّا جواز المعاطاة و الهبة شرعا فليس شيئا تركه الميّت حتى يورث، بل هو حكم شرعي ثبت لعنوان المتعاطيين و للواهب. و لو فرض ثبوت هذا الجواز للوارث- كما كان للمورّث- فإنّما هو بدليل خاص، لا لأدلة الإرث العامة.

و يتفرّع على كون جواز المعاطاة حكما- لا حقّا- لزومه بموت أحدهما سواء قلنا بالملك أم بالإباحة. أمّا على الملك فتنتقل نفس العين إلى الوارث، لا حكمها و هو جواز التراد الثابت حين حياة المورّث، فتنتهي الملكية الجائزة إلى اللازمة.

و أمّا على الإباحة فلقيام السيرة على عدم التراد بعد موت أحد المتعاطيين، و هي تكشف عن لزوم الإباحة قبل الموت، و انتقال كل من المالين إلى من بيده، هذا.

(2) بقوله: «و لم يثبت قبل التلف جواز المعاملة على نحو جواز البيع الخياري حتى يستصحب بعد التلف، لأن ذلك الجواز من عوارض العقد لا العوضين ..».

(3) خبر «ليس جواز».

(4) يعني: الفسخ بالخيار في العقود اللّازمة، الذي هو من قبيل الحق لا الحكم.

(5) بمقتضى عموم «ما تركه الميت من مال أو حقّ فهو لوارثه».

ص: 248

ابتداء (1) أو في ضمن المعاملة (2)، بل هو (3) على القول بالملك نظير [1] الرجوع في الهبة. و على القول بالإباحة نظير الرجوع [2] في إباحة الطعام بحيث يناط الحكم فيه بالرّضا الباطني، بحيث لو علم كراهة المالك باطنا لم يجز له التصرف.

بالملك (1) [1] للأصل (2) [2]

______________________________

الفسخ ..» و حاصله: أنّ جواز التراد حكم كجواز الرجوع في الهبة، و ليس حقّا، إذ لو كان حقّا كحقّ الخيار لانتقل إلى الوارث، لكونه «ممّا تركه الميّت» و من المعلوم صيرورة الملك بالموت لازما، فيكون المال للوارث ملكا لازما.

و اعلم أنّ الفرق بين موت أحد المتعاطيين و بين الملزمات المتقدمة هو أنّ منشأ اللزوم فيها كان عروض أمر على إحدى العينين من تلف و تصرّف ناقل و نحوهما. و منشأ اللزوم في هذا الملزم سقوط المتعاطيين عن أهلية التملك مع بقاء العوضين على ما كانا عليه حين التعاطي.

(1) تقييد ملزمية الموت بالملك مشعر ببقاء الجواز بناء على الإباحة، لئلّا يلزم لغوية التقييد بالملك.

(2) أي: استصحاب عدم انتقال الحكم- و هو الجواز- إلى الوارث، و أنّ المنتقل إليه هو المال، و بالانتقال إليه يسقط حقّ الرجوع، نظير سقوطه بانتقال المال بالنواقل الاختيارية الملزمة للمعاطاة.

______________________________

[1] و كذا على القول بالإباحة، لأنّها شرعيّة، و من المعلوم أنّها حكم غير قابل للانتقال، فتسقط بمجرّد انتقال موضوعها إلى الوارث، فينتقل المال إليه بدون إباحته من المباح له، حيث إنّ المتيقن من الإجماع هو ثبوت الإباحة من طرف المبيح لشخص المباح له، و ثبوتها لوارثه مشكوك فيه، فيرجع إلى الاستصحاب القاضي بعدم انتقال الإباحة إلى الوارث، فتبطل المعاطاة رأسا.

نعم بناء على صدق العقد على المعاطاة المفيدة للإباحة يحكم بلزومها بعد موت المبيح كما تقدم في بعض المباحث.

[2] لا يخفى أنّ الرجوع إلى الأصل مبني على عدم ثبوت كون الرجوع حكما.

و أمّا بناء عليه فلا وجه للرجوع إليه، لعدم الشك، ضرورة أنّ من لوازم الحكم عدم

ص: 250

لأنّ (1) [1] من له و إليه الرجوع هو المالك الأصلي.

______________________________

(1) تعليل لقوله: «لم يجز» و حاصله: أنّ وجه عدم انتقال «جواز الرجوع» إلى الوارث هو كون الرجوع متقوّما بنفس المتعاطيين، فلا ينتقل إلى الوارث.

______________________________

الانتقال إلى الوارث، فيسقط جواز الرجوع بموت مالكه الأوّل، و يصير ملكا لازما لمالكه الثاني. هذا على القول بالملك.

و أمّا على الإباحة فينتقل المال الى وارث المبيح بدون الإباحة، لكونها حكما مجعولا للمبيح، و من المعلوم انتفاء الحكم بانعدام موضوعه. و بعد الانتقال إلى الوارث يكون كسائر أمواله، فله السلطنة على الإباحة المالكية كسائر الملّاك، كما أنّ له السلطنة على إيجاد موضوع الإباحة الشرعية أعني به المعاطاة.

و الحاصل: أنّه لا منافاة بين عدم جواز انتقال الرجوع إلى الوارث و بين جواز الإباحة للوارث. وجه عدم المنافاة: أنّ جواز الرجوع من حيث كونه حكما لا ينتقل إلى الوارث، إذ المفروض عدم كونه حقّا، فلا يندرج في: ما تركه الميت.

و بالجملة: انتفاء الموضوع يوجب انتفاء جواز الرجوع قطعا، لأنّه شأن الموضوع و الحكم، فلا يرث الوارث جواز الرجوع من المورّث و إن كان سلطانا على ذلك من باب تسلط كل مالك على ماله.

[1] هذا التعليل يشبه المصادرة، لأنّه بمنزلة أن يقال: إنّ هذا الحق يختص بالمالك الأصلي، لأنّ من له و إليه الرجوع هو المالك الأصلي.

فلعلّ الأولى أن يعلّل الحكم بعدم جواز الإرث بهذا الوجه، و هو: أنّ علّة عدم انتقال جواز الرجوع إلى الوارث هي كون مقتضى القدر المتيقن من الإجماع اختصاص جواز الرجوع بالمتعاطيين و عدم ثبوته لغيرهما، فمع الشك في ثبوته للوارث يرجع إلى أصالة عدم جعله للوارث.

و الحاصل: أنّ الوجه في اختصاص جواز الرجوع بالمتعاطيين و عدم انتقاله إلى

ص: 251

و لا يجري (1) الاستصحاب.

فالظاهر قيام وليّه مقامه في الرّجوع على القولين (1).

______________________________

بخلاف الولي، فإنّه يأخذ الحق لغيره، فالحقّ ثابت لنفس المتعاطيين، غاية الأمر أنّ أخذه يكون بمباشرة الولي كالوكيل، و لم يثبت اعتبار المباشرة في ثبوت الحق للمتعاطيين، حتى يقال: «إنّ المجنون يسقط حقّ رجوعه، لعدم قدرته على المباشرة» فلا يسقط جواز الرجوع بالجنون، بل لوليّه الرجوع، و من المعلوم أنّ الرجوع مما يقبل الولاية كقبوله للوكالة [1].

و لا يخفى أنّ قيام الولي مقام المتعاطي- الذي عرض عليه الجنون بعد المعاطاة- يجري من أوّل الملزمات إلى آخرها، فلا فرق في عدم لزوم المعاطاة بمجرّد الجنون بين التلف و التصرف الاعتباري و الخارجي و المزج و غيرها ممّا تقدّم من الفروع، فإنّ تحقّق أحد الملزمات عند تصدّي الولي يوجب صيرورة المعاطاة لازمة، و إلّا فهي باقية على جوازها، بلا فرق بين القول بالملك و الإباحة.

(1) أي: الملك و الإباحة، لما عرفت من كون الحق ثابتا لنفس المتعاطيين مع مباشرة الولي.

______________________________

[1] و مما ذكرنا يظهر غموض في تقرير سيدنا الخويي قدّس سرّه من قول المقرر:

«و قد تبيّن لك مما أوضحناه أنّه لو جنّ أحد المتعاطيين لم يجز له الرجوع إلى الآخر، سواء فيه القول بالملك و القول بالإباحة، فإنّ الدليل على جواز المعاطاة إنّما هو الإجماع على تقدير تحققه، و لا نطمئن بوجوده في هذه الصورة، بل يرجع إلى أدلة اللزوم على كلا القولين. و إذن فلا وجه صحيح لما أفاده المصنف من ثبوت حق الرجوع لوليّ المجنون على كلا القولين» «1».

و ذلك لما عرفت من كون الحق ثابتا للمجنون لا للولي حتى يكون الجنون كالموت في كون المتيقن من الإجماع على الجواز هو خصوص المتعاطيين لئلّا يرثه

______________________________

(1): مصباح الفقاهة، ج 2، ص 217

ص: 253

______________________________

الوارث، و لئلّا ينتقل إلى الولي. ففرق واضح بين الموت و الجنون.

نعم يكون الجنون مثل الموت إذا ثبت اعتبار المباشرة، و عدم قابلية الرجوع للوكالة و الولاية، و أنّ الرجوع في المعاطاة من الأمور غير القابلة لهما، نظير الرجوع في الطلاق الرجعي على ما في وكالة وسيلة سيدنا الفقيه الأصفهاني قدّس سرّه و إن كان فيه تأمّل، لأنّ الرجوع ليس إلّا إبقاء للزوجية. و لا فرق في نظر العقلاء بين إبقائها و إحداثها في قابلية كلّ منهما للوكالة. فيصح أن يقول الوكيل: «بوكالتي عن فلان أرجعت فلانة إلى زوجيّتها له» «1».

فالظاهر- بعد عدم منع شرعي عن هذه الوكالة- جواز التوكيل في الرجوع القولي، و قد ثبت في محله إطلاق أدلة الوكالة في كلّ أمر يكون عرفا قابلا للتفويض إلى الغير، و لم يرد دليل شرعي على اعتبار المباشرة فيه كالرجوع الفعلي في الطلاق الرجعي.

إلّا أن يقال: إنّ نفس التوكيل في الرجوع رجوع عرفا، و معه لا يبقى موضوع للوكالة، فتأمّل.

______________________________

(1): وسيلة النجاة، ج 2، ص 150

ص: 254

المعاوضات محصورة، و ليست إحداها. و كونها معاوضة برأسها يحتاج إلى دليل. و يحتمل الثاني، لإطباقهم (1) على أنّها ليست بيعا حال وقوعها، فكيف تصير بيعا بعد التلف (2)؟

______________________________

(1) حاصله: أنّ إطباقهم على عدم كون المعاطاة بيعا حين وقوعها يدلّ على كونها معاوضة مستقلة، إذ لا معنى لكون التلف موجبا لصيرورتها بيعا، فلا مقتضي لكونها بيعا.

(2) يعني: بعد البناء على عدم بيعيّتها حين وقوعها كيف تصير بالتلف بيعا؟

إلّا أن يقال: إنّ المنفي هو البيع الشرعي، لا العرفي المتقوم بقصد المبادلة بين المالين الموجود هنا، لأنّ المفروض قصد المتعاطيين للتمليك، فالمراد عدم شمول دليل

______________________________

في الأمور المعهودة- و عدم كون المعاطاة منها- يقتضي ضدّ المقصود و هو عدم بيعيّتها.

و إن أراد من المعاوضات غير البيع، فلا يقتضي نفيها عن المعاطاة ثبوت بيعيتها، لأنّ نفي الدليل على كونها من المعاوضات غير البيع لا يدلّ على كونها بيعا، بل بيعيّتها منوطة بصدق مفهومه عليها عرفا، فإن لم يصدق عليها فلا دليل على بيعيّتها. بل مقتضى الإجماع المدّعى على عدم بيعيتها قبل التلف هو عدم صيرورتها بعد التلف بيعا بالاستصحاب.

إلّا أن يقال: إنّ مفهوم البيع صادق عليها، غاية الأمر أنّ دليل حلّية البيع خصّص بالإجماع قبل التلف، و صارت المعاطاة مفيدة للإباحة مع كونها بيعا عرفا. لكن المتيقّن من الإجماع لمّا كان هو إفادة المعاطاة للإباحة قبل التلف فيرجع بعده إلى عموم دليل لزوم البيع، فالمراد بصيرورة المعاطاة بعد التلف بيعا هو ترتب الأثر- أعني به الملكية- بعده، فالمعاطاة بيع، غاية الأمر أنّ الإجماع قام على عدم ترتب الأثر الملكي عليها إلّا بعد التلف.

و بهذا التقريب يظهر وجه اندفاع التعجب المستفاد من قوله قدّس سرّه: فكيف يصير بيعا بعد التلف؟

ص: 256

و تظهر الفائدة في ترتب الأحكام المختصة بالبيع عليها كخيار الحيوان لو كان التالف الثمن (1) أو بعضه (2).

و على تقدير ثبوته (3)

______________________________

نفوذ البيع للمعاطاة، للإجماع، لكنه بعد التلف لا إجماع، فيتشبّث بأدلة صحة البيع.

و بالجملة: فإن أريد بقولهم: «ليست بيعا حال وقوعها» نفي البيع الشرعي فلا بأس به. و إن أريد به نفي البيع العرفي فلا إشكال في فساده، لأنّ الحاكم بثبوت البيع و نفيه حينئذ هو العرف، و من المعلوم عدم ارتيابهم في صدق مفهوم البيع العرفي عليها.

(1) أمّا التقييد بالتلف فلأنّ المفروض جعل موضوع البحث- في ثبوت الخيارات- المعاطاة التي صارت لازمة بأحد ملزماتها التي منها التلف، و أمّا التقييد بكون التالف الثمن أو بعضه دون المثمن- أعني: الحيوان- فوجهه: أنّه يلزم من فرض وجود الخيار عدمه، و ما يلزم من وجوده عدمه فهو محال.

توضيحه: أنّ المفروض كون المعاطاة اللازمة بسبب التلف موضوعا للخيار، و من المعلوم توقف الخيار كغيره من الأحكام على وجود موضوعه. و قد قرر في محلّه انحلال البيع و انفساخه بتلف المبيع في زمن الخيار، لقاعدة «كل مبيع تلف في زمن الخيار فهو ممّن لا خيار له».

و على هذا فالتلف الذي هو سبب و علّة للخيار موجب لانعدام موضوع الخيار. و هذا محال، ففرض ثبوت الخيار في المعاطاة بعد لزومها لا بدّ أن يكون بغير تلف المبيع.

(2) بناء على ما تقدم من كون تلف بعض أحد العوضين ملزما كتلف تمام أحد العوضين.

(3) أي: ثبوت الخيار بأن نختار بيعيّة المعاطاة.

ص: 257

فهل الثلاثة (1) من حين المعاطاة أو [1] من حين اللزوم؟ كلّ (2) محتمل.

و يشكل الأوّل (3) بقولهم: إنّها ليست بيعا، و الثاني (4) بأنّ التصرف ليس معاوضة بنفسها.

______________________________

(1) أي: الأيام الثلاثة في خيار الحيوان، فإنّ مبدء الخيار هل هو حين وقوع المعاطاة أم حين اللزوم؟

(2) أي: كل واحد من كون مبدء زمان الخيار حين وقوع المعاطاة أو حين لزومها. منشأ الاحتمال الأوّل هو احتمال كون موضوع الخيار مطلق البيع العرفي الفعلي سواء أ كان شرعيا بالفعل أم بالشأن.

و منشأ الثاني هو احتمال كون موضوعه البيع الفعلي عرفا و شرعا.

(3) أي: الوجه الأوّل، و هو صيرورة المعاطاة بيعا بعد التلف، و وجه الإشكال هو تصريحهم بعدم كون المعاطاة بيعا، فإنّه ينافي احتمال بيعيّتها.

(4) يعني: و يشكل الوجه الثاني و هو كون المعاطاة معاوضة مستقلة.

و محصّل وجه الإشكال: أنّ التصرف أو التلف أو غيرهما من ملزمات المعاطاة لا تجعل المعاطاة معاوضة بنفسها بحيث تكون أجنبية عن البيع، حتى لا يدخل فيها الخيارات المختصة بالبيع.

______________________________

[1] لا يخفى أنّ هذا الترديد خلاف ما فرضه من كون المعاطاة بيعا بعد التلف.

توضيحه: أنّه- بعد البناء على توقف المعاطاة على بيعيتها المنوطة بلزوم المعاطاة بالتلف. و بعد البناء على إطباقهم على عدم بيعيّتها حين وقوعها- لا بدّ من الالتزام بكون مبدء ثلاثة الحيوان حين التلف الذي هو زمان لزوم المعاطاة و حصول بيعيّتها، فلا مجال للترديد في كون مبدء الخيار حين الوقوع أو اللّزوم.

ص: 258

اللهم (1) إلّا أن تجعل المعاطاة جزء السبب و التلف تمامه (2).

و الأقوى عدم ثبوت خيار الحيوان هنا (3) بناء [1] على أنّها ليست لازمة.

و إنّما يتمّ على قول المفيد (4) و من تبعه.

أمّا خيار العيب و الغبن (5) فيثبتان على التقديرين.

______________________________

(1) غرضه تصحيح كونها معاوضة مستقلّة بأن تكون المعاطاة جزء سبب المعاوضة، و يكون التلف متمّم السبب، فيصح أن تعدّ المعاطاة حينئذ معاوضة مستقلة.

(2) أي: تمام السبب، فيكون التلف كالقبض في بيعي الصرف و السّلم في متمّميّته للعقد.

(3) أي: في المعاطاة بناء على عدم لزومها، استنادا إلى كون موضوع الخيار هو العقد اللازم، فالمعاطاة المبنية على الجواز ليست موضوعا للخيار.

(4) بناء على ظهور كلامه في كون المعاطاة بيعا لازما. و قد تقدّم البحث عنه في نقل أقوال الأصحاب في المعاطاة، فراجع. «1»

(5) يحتمل أن يكون هذه الفقرة في قبال خيار الحيوان المختص بالبيع، فالمراد حينئذ بقوله: «على التقديرين» هو صيرورة المعاطاة بعد التلف بيعا أو معاوضة مستقلة.

______________________________

[1] هذا الابتناء ممنوع، لأنّ دعوى انحصار موضوع الخيار بالعقد اللازم تقييد في إطلاق أدلة الخيار بلا مقيّد. و قد تقدّم في بعض المباحث عدم التهافت بين جواز العقد و ثبوت الخيار، كما يأتي عدم التنافي بين الخيارين الثابتين في عقد واحد إن شاء اللّه تعالى.

نعم يختص دليل خيار الحيوان بالبيع كدليل خيار المجلس، فثبوتهما، في المقام منوط بصدق البيع على المعاطاة من دون فرق بينهما.

______________________________

(1): هدى الطالب، ج 1، ص 328 و 563

ص: 259

..........

______________________________

و محصل المرام على هذا هو: أنّه تظهر الثمرة بين الاحتمالين في الأحكام المختصة بالبيع كخيار الحيوان. فبناء على صيرورتها بيعا بعد التلف يثبت فيها خيار الحيوان، و بناء على كونها معاوضة مستقلة لا يثبت فيها ذلك.

و أمّا الأحكام غير المختصة بالبيع كخيار العيب و الغبن فلا تظهر الثمرة فيها، لثبوتها على كلا الاحتمالين، حيث إنّ مقتضى عموم أدلّتها عدم الاختصاص بالبيع، فتثبت للمعاطاة على كلا التقديرين، و هما صيرورة المعاطاة بعد التلف بيعا أو معاوضة مستقلة، هذا.

و يحتمل أن تكون راجعة إلى قوله: «و الأقوى عدم ثبوت خيار الحيوان هنا .. إلخ» و المراد حينئذ بقوله: «على التقديرين» هو لزوم المعاطاة قبل التلف كما هو المحكي عن المفيد قدّس سرّه، و عدم لزومها قبله كما هو قول غيره. أمّا وجه ثبوتهما في المعاطاة على التقديرين هو عموم دليلهما الشامل للمعاطاة اللّازمة و الجائزة.

______________________________

و مما يدلّ على عدم التقييد بلزوم البيع في ثبوت خيار العيب رواية جميل عن بعض أصحابنا عن أحدهما عليهما السّلام: «في الرجل يشتري الثوب أو المتاع، فيجد فيه عيبا، فقال: إن كان الشي ء قائما بعينه ردّه على صاحبه، و أخذ الثمن. و إن كان الثوب قد قطع أو خيط أو صبغ يرجع بنقصان العيب» و مثلها غيرها.

و مما يدل على الثاني رواية ميسّر عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «قال غبن المؤمن حرام» و رواية زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام في حديث: «ان رسول صلّى اللّه عليه و آله و سلّم قال: لا ضرر و لا ضرار».

و عن المسالك: «المشهور بين الأصحاب خصوصا المتأخرين منهم ثبوت خيار الغبن». و نقل عن الدروس القول بعدمه، و الأخبار خالية عنه.

نعم ورد في تلقي الركبان تخييرهم إذا غبنوا. و استدلّوا عليه أيضا بخبر الضرار.

و عن التذكرة ظهور عدم الخلاف فيه بين علمائنا.

ص: 260

كما أنّ خيار المجلس منتف (1)» انتهى «1».

______________________________

(1) ظاهره الجزم بانتفاء خيار المجلس على كلا التقديرين، و هما: كون المعاطاة معاوضة مستقلة، أو صيرورتها بيعا. و الوجه فيه: أنّ خيار المجلس مختص بالبيع الذي يكون مبنيّا على اللزوم لو لا هذا الخيار.

و ليس المراد بالتقديرين لزوم المعاطاة كما عن المفيد، و جوازها كما عن المشهور، لوضوح عدم المناسبة حينئذ مع اللزوم، إذ على مذهب المفيد قدّس سرّه يثبت خيار المجلس في المعاطاة قطعا، لكونه كالبيع بالصيغة مفيدا للملك اللازم من أوّل الأمر. مضافا إلى: أنّ المناسب أن يقول: «على القولين» لا التقديرين.

______________________________

و كيف كان فالقول بثبوته قوي جدّا، و اللّه العالم.

و قد ظهر من جميع ذلك خلوّ أدلة خيار الغبن عن اعتبار لزوم البيع لولاه، فلو شكّ في اعتبار في ثبوت خيار الغبن فإطلاق أدلته ينفيه، فلاحظ و تدبّر.

و محصل ما يمكن أن يقال في المقام: إنّ الخيار المتصور في العقود على ثلاثة أقسام.

الأوّل: أن يكون ثبوته بالجعل و الاشتراط، كاشتراط فعل على أحد المتعاقدين، أو صفة في أحد العوضين، فإنّ مرجع الاشتراط حينئذ إلى سلطنة المشروط له على فسخ العقد مع تخلف الوصف أو الشرط، و ليس هذا إلّا معنى الخيار عند التخلف، فاللزوم منوط بوجود ذلك الفعل أو الوصف، إذ لو كان المعلّق نفس العقد بحيث توقف أصل العقد عليهما بطل إجماعا، لكونه من التعليق في العقود، فلا محالة يكون الموقوف على الفعل أو الوصف لزوم العقد لا نفس العقد، هذا.

الثاني: أن يكون الخيار للشرط الضمني كاعتبار السلامة في العوضين، و التساوي بينهما في المالية، فإنّ كلّا منهما شرط في المعاوضة بمقتضى بناء العقلاء على ذلك. فهذا

______________________________

(1): مسالك الافهام، ج 3، ص 151

ص: 261

______________________________

شرط ضمني ارتكازي عقلائي، و تخلفه يوجب الخيار، هذا.

الثالث: أن يكون الخيار للدليل الشرعي المسمّى بالخيار المنجعل، فإنّ الخيار يثبت تعبّدا لعنوان البيع، بحيث يكون الموضوع في أدلة الخيار نفس عنوان البيع، كخياري المجلس و الحيوان، من دون أن يكون ذلك لشرط ضمني أو ارتكازي عقلائي، كما لا يخفى.

لا ينبغي الإشكال في جريان القسمين الأوّلين من الخيار في المعاطاة بناء على إفادتها الملك الجائز و إن لم تكن بيعا، بل معاوضة مستقلة، إذ المفروض عدم اختصاصهما بالبيع، حيث إنّ دليلهما لا يختص به، فجريان هذين القسمين من الخيار لا يتوقف على كون المعاطاة بيعا.

و المناقشة في جريان الخيار في المعاطاة تارة بلغوية جعل الخيار، لكونه تحصيلا للحاصل، حيث إنّ المعاطاة بذاتها جائزة، و لا معنى لجعل الخيار فيها، و هذا إشكال عام لجميع الخيارات، كما أنّ الاشكال الآتي يختص بخياري المجلس و الحيوان.

و أخرى في خصوص خيار المجلس و الحيوان بما حاصله: أنّ أدلتهما ظاهرة في كون موضوعهما خصوص البيع المبني على اللزوم لو لا الخياران المزبوران، لا كلّ ما يصدق عليه البيع، و من المعلوم أنّ المعاطاة المفيدة للملك الجائز جائزة بطبعها الأوّلي.

مندفعة.

أمّا الأولى- التي مرجعها إلى الامتناع الذي هو إشكال ثبوتيّ- فبما تقدم في التنبيه الأوّل، و حاصله: أنّه لا مانع من جعل الخيار في المعاطاة المبنية على الجواز، و ذلك لأنّ جوازها إمّا حقّي و إمّا حكمي كجواز الهبة، و على التقديرين، إمّا يكون متعلق الجواز نفس العقد، و إمّا يكون العين المأخوذة بالمعاطاة، فالصور أربع:

الاولى: أن يكون جواز المعاطاة حقّيا متعلّقا بنفس العقد كتعلق الخيار به.

و لا ينبغي الإشكال حينئذ في شمول أدلة الخيارات للمعاطاة، إذ لا مانع من اجتماع

ص: 262

______________________________

الجوازين، فإذا كان المتعاطيان في مجلس المعاملة كان جواز المعاطاة ثابتا لهما، فإذا تلفت العينان أو إحداهما قبل الافتراق سقط جواز المعاطاة، و بقي خيار المجلس. كما أنّه إذا افترقا قبل تلفهما أو إحداهما سقط خيار المجلس و بقي جواز المعاطاة، كما هو واضح.

الثانية: أن يكون جواز المعاطاة حقّيّا متعلّقا بالعين. و الحكم في هذه الصورة أوضح من سابقتها، لمغايرة متعلق جواز المعاطاة لمتعلق الخيار، حيث إنّ متعلق جواز المعاطاة هو العين، و متعلق الخيار هو العقد.

الثالثة: أن يكون جواز المعاطاة حكميّا متعلّقا بنفس العقد كتعلق الخيار به.

و قد يتوهم اللّغويّة هنا، إذ المفروض اجتماع الجوازين على موضوع واحد و هو العقد، فجعل الخيار مع جواز المعاطاة طبعا تحصيل للحاصل.

لكن هذا التوهم فاسد، لأنّ اللغوية إنّما تلزم إذا لم يمكن انفكاك أحد الخيارين عن الآخر، و المفروض خلافه، لما عرفت في الصورة الاولى من انفكاكهما، و أنّ النسبة بينهما عموم من وجه، لاجتماعهما مع وجود العينين قبل التفرق عن المجلس، و سقوط جواز المعاطاة و بقاء خيار المجلس، إذا تلفت العينان أو إحداهما قبل التفرق، و بقاء جواز المعاطاة و سقوط خيار المجلس كما إذا تفرّقا عن المجلس و كانت العينان باقيتين.

الرابعة: أن يكون جواز المعاطاة حكميّا متعلّقا بالعين، و الحكم هنا أوضح من سابقتها، لتغاير متعلّق جواز المعاطاة لمتعلق الخيار المصطلح.

و بالجملة: فلا مانع ثبوتا و إثباتا من جريان جميع الخيارات في المعاطاة بناء على كونها بيعا جائزا.

و أمّا الثانية الراجعة إلى الإشكال الإثباتي- المختص بخياري المجلس و الحيوان الذي مرجعه الى قصور الدليل- فبما تقدّم أيضا في الأمر الأوّل من: أنّ المعاطاة كالبيع اللفظي مبنيّة- بحسب قصد المتعاطيين- على اللزوم، غاية الأمر أنّه قام الدليل من

ص: 263

و الظاهر أنّ هذا (1) تفريع على القول بالإباحة في المعاطاة. و أمّا على القول بكونها مفيدة للملك المتزلزل، فيلغى [فلا ينبغي] الكلام في كونها

______________________________

(1) أي: صيرورة المعاطاة بيعا أو معاوضة مستقلة، فإنّ الظاهر تفريعهما على

______________________________

الخارج على أنّ لزومها يكون بالتصرف و نحوه من الملزمات.

و الحاصل: أنّ الجواز العرضي لا ينافي اللزوم الذاتي.

فالمتحصل: مما ذكرنا جريان الخيارات مطلقا حتى خياري المجلس و الحيوان في المعاطاة المقصود بها التمليك المفيدة للملك الجائز من دون توهم مانع ثبوتي في كل خيار، و لا إثباتي في خصوص خياري المجلس و الحيوان.

و أمّا المعاطاة المقصود بها التمليك- على القول بإفادتها للإباحة- فإن أريد بالخيار ردّ العين إلى ملك مالكها الأوّل فلا يثبت فيها، لأنّ العين لم تخرج من ملك مالكها حتى يثبت له حقّ استردادها. و إن أريد به سلطنة حلّ العقد و فسخه فلا يبعد ثبوته هنا، لكون المعاطاة على هذا القول أيضا بيعا عرفا و شرعا، غاية الأمر أنّ الشارع أناط تأثيرها في الملكية بطروء أحد الملزمات، نظير إناطة الملكية في الصرف و السلم بالقبض، ففسخ المعاطاة حينئذ يوجب انتفاء الموضوع أعني به العقد، فتسقط المعاطاة عن قابلية التأثير في الملكية.

و بالجملة: فالخيار بمعنى السلطنة على حلّ العقد و فسخه جار في المعاطاة المقصود بها الملك مع إفادتها شرعا للإباحة، لكونها بيعا عرفا و شرعا، غاية الأمر أنّ فعليّة تأثيرها شرعا في الملكية منوطة بطروء أحد الملزمات. و لا يقدح ذلك في صدق البيع الذي هو موضوع أدلة الخيارات، فلكل واحد من المتعاطيين رفع قابلية المعاطاة للتأثير في الملكية بالفسخ.

فتلخص من جميع ما ذكرناه: جريان جميع الخيارات في المعاطاة المقصود بها الملك المفيدة للملك المتزلزل أو الإباحة، من دون إشكال ثبوتي و لا إثباتي في ذلك.

ص: 264

معاوضة مستقلة أو بيعا متزلزلا قبل اللزوم حتى يتبعه حكمها بعد اللزوم، إذ (1) الظاهر أنّه عند القائلين بالملك المتزلزل بيع، بلا إشكال في ذلك (2) عندهم على ما تقدّم من المحقق الثاني «1»، فإذا (3) لزم صار بيعا لازما، فيلحقه أحكام البيع (4) عدا ما أستفيد من دليله ثبوته للبيع العقدي الذي مبناه على اللزوم لو لا الخيار (5).

______________________________

القول بالإباحة في المعاطاة، إذ على القول بإفادة المعاطاة للملك المتزلزل يلغو الترديد بين كونها بيعا أو معاوضة، إذ الظاهر أنّ القائلين بإفادتها للملك المتزلزل جازمون بكونها بيعا على ما تقدّم في كلام المحقق الثاني، فإذا لزمت المعاطاة حينئذ بأحد ملزماتها صارت بيعا لازما.

(1) تعليل لقوله: «فيلغى الكلام» و حاصله: أنّ وجه اللّغوية هو عدم الإشكال عند القائلين بكون المعاطاة مفيدة للملك في كونها بيعا. و عليه فالترديد بين كونها بيعا أو معاوضة مستقلّة لغو.

و لا يخفى أنّ في بعض النسخ المطبوعة «فينبغي الكلام في كونها معاوضة ..»

و لكنه سهو قطعا، لمنافاته مع تعليل المصنف بقوله: «إذ الظاهر» فإنّه تعليل لبيعية المعاطاة المفيدة للملك المتزلزل، و لا يبقى موضوع للترديد بين البيعية و المعاوضة المستقلة حتى يبقى مجال للبحث فيه.

و كتب سيدنا الأستاذ النوري قدّس سرّه في هامش نسخته: «الظاهر أن يقال:

فلا ينبغي الكلام».

(2) أي: في كون المعاطاة بيعا عند القائلين بالملك.

(3) هذا نظر المصنف و ليس تتمة لكلام المحقق الثاني.

(4) من الخيارات التي تثبت للبيع اللازم من غير جهة الخيار، إذ المفروض لزومها من جهة الملزمات، فهي لازمة لو لا الخيار.

(5) فلا يثبت شي ء من تلك الخيارات في المعاطاة، لعدم كونها حينئذ من العقد

______________________________

(1): تقدم كلامه في التنبيه الأوّل في ص 8

ص: 265

و قد تقدّم (1) أنّ الجواز هنا لا يراد به ثبوت الخيار.

و كيف كان (2) فالأقوى أنّها على القول بالإباحة بيع عرفي لم يصحّحه

______________________________

المبني على اللزوم لو لا الخيار، إذ المعاطاة عقد مبني على الجواز و التزلزل.

(1) أي: في أوائل التنبيه السادس، حيث قال: «و لم يثبت قبل التلف جواز المعاملة على نحو جواز البيع الخياري ..، فإنّ الجواز فيه بمعنى جواز الرجوع .. إلخ».

و قد تقدم نظيره في أواخر التنبيه السادس أيضا، فراجع.

ثم إنّ هذا دفع توهم، و هو: أنّ المعاطاة أيضا على القول بالملك بيع مبني على اللزوم لو لا الخيار المعبّر عنه بجواز الرجوع.

و حاصل دفعه: أنّ الجواز في المعاطاة ليس بمعنى الخيار الذي هو حق، بل هو جواز حكمي أجنبي عن الخيار، فلا يثبت الخيار المذكور في المعاطاة.

(2) يعني: سواء أ كان جواز الرجوع في المعاطاة حكما كما في الهبة أم حقّا كما في الخيار. أو سواء أ كانت المعاطاة المفيدة للملك الجائز بيعا أم معاوضة مستقلة.

و كيف كان فظاهر العبارة منع ما أفاده الشهيد الثاني قدّس سرّه من ابتناء الترديد- في حكم المعاطاة من كونها بيعا أو معاوضة مستقلة- على القول بالإباحة على ما استظهره المصنف قدّس سرّه بقوله قبل أسطر: «و الظاهر أن هذا تفريع على القول بالإباحة في المعاطاة».

وجه المنع ما تقدم مرارا من أنّ المعاطاة المقصود بها الملك بيع عرفي سواء أفادت الملك المتزلزل أم الإباحة، فالمفيدة للإباحة الشرعية بيع أيضا و إن كان فاسدا لا يترتب عليه أثره المقصود إلّا بطروء أحد الملزمات، نظير توقف الملك في بيع الصّرف و السّلم على القبض. و على هذا لا بدّ من ترتيب أحكام البيع اللفظي على المعاطاة المفيدة للإباحة، عدا الحكم المختص بالبيع المنعقد صحيحا أي مفيدا للملك اللازم بحسب طبعه، فإنّه لا يثبت في المعاطاة، لفرض إفادتها الإباحة بحكم

ص: 266

الشارع و لم يمضه إلّا بعد تلف إحدى العينين أو ما في حكمه (1). و بعد التلف يترتب عليه أحكام البيع عدا ما اختصّ دليله بالبيع الواقع صحيحا من أوّل الأمر (2).

______________________________

الشارع.

و لا يخفى أنّ ترتب أحكام البيع على المعاطاة المبيحة- بعد طروء الملزم- هو الذي احتمله الشهيد الثاني قدّس سرّه في آخر كلامه بقوله: «اللهم إلّا أن تجعل المعاطاة جزء السبب و التلف تمامه» بأن يكون التعاطي مقتضيا للملكية- و إن لم تترتب عليه من أوّل الأمر- و يتوقف فعلية التأثير على حصول الشرط و هو طروء الملزم.

(1) كالتصرف الاعتباري، و المزج و نحوهما من الملزمات.

(2) يعني: لا بعد التلف. و غرضه من ذلك أنّ البيع العرفي على قسمين:

أحدهما: ما هو حكم لخصوص البيع الواقع صحيحا شرعيا من أوّل الأمر كالصيغة الخاصة، أو مطلق الصيغة على الخلاف.

و الآخر: ما هو حكم لمطلق البيع العرفي، نظرا إلى عدم انفهام الاختصاص من دليل ذلك الحكم، كالعلم بالعوضين و ثبوت الخيارات كلّا أو بعضا، على الخلاف في أنّ المستفاد من أدلّتها هو الإطلاق، أو المستفاد من أدلة بعضها الإطلاق كخيار العيب المستند إلى حديث نفي الضرر، فإنّ دليله لا يختص بالبيع العرفي الواقع صحيحا من أوّل الأمر.

و الحاصل: أنّ المراد بالبيع الصحيح من أوّل الأمر هو البيع العرفي الذي يترتب عليه الحكم الشرعي من زمان وقوعه، و المراد من مقابله هو عدم ترتب الأثر الشرعي عليه إلّا بعد طروء أحد ملزمات المعاطاة، فهما مشتركان في كونهما بيعا عرفيّا، و مفترقان في كون أحدهما موضوعا للأثر الشرعي من حين وقوعه، و الآخر من حين طروء أحد الملزمات.

ص: 267

و المحكي (1) «1» عن حواشي الشهيد «أنّ المعاطاة معاوضة مستقلّة جائزة

______________________________

(1) الظاهر أنّ غرض المصنف قدّس سرّه من نقل كلام الشهيد الأوّل ثم توجيهه دفع ما يرد على قوله: «إذ الظاهر أنه عند القائلين بالملك المتزلزل بيع بلا إشكال» و توضيح المطلب: أنّ المصنف جعل مصبّ ترديد الشهيد الثاني في المسالك «من صيرورة المعاطاة بعد التلف بيعا أو معاوضة مستقلة» المعاطاة المقصود بها الإباحة، دون المعاطاة المقصود بها الملك. و علّل ذلك بأنّ المعاطاة المفيدة للملك المتزلزل بيع عند القائلين به كما صرّح به المحقق الثاني قدّس سرّه، فلا يبقى وجه لأن يتردّد الشهيد الثاني في كونها بيعا أو معاوضة مستقلّة، و عليه لا بد أن يكون غرض المسالك الترديد في حكم المعاطاة بناء على مشهور القدماء من الإباحة التعبدية، هذا.

لكن قد ينافي هذا الحمل تصريح الشهيد في حواشي القواعد من «أنّ المعاطاة معاوضة مستقلة جائزة أو لازمه» وجه المنافاة: أنّها لو كانت بيعا عندهم لم يبق مجال للجزم بكونها معاوضة مستقلة، فهذا الجزم شاهد على عدم تسالمهم على بيعيّتها، فتختلّ دعوى المصنف «إذ الظاهر أنّه عند القائلين بالملك المتزلزل بيع بلا إشكال» بل هي إمّا معاوضة مستقلة بلا إشكال كما ادّعاه الشهيد، و إمّا هي بيع على إشكال.

و يترتب على هذا التنافي: إمكان الأخذ بإطلاق كلام المسالك من أنّ الترديد بين البيع و المعاوضة المستقلة جار على كلّ من الملك و الإباحة، و لا وجه لتخصيصه بالإباحة كما ادّعاه المصنف بقوله: «و الظاهر أنّ هذا تفريع على القول بالإباحة»، هذا.

و قد تخلّص المصنف عن هذا الإشكال بمنع التنافي، و ذلك لأنّ جزم الشهيد قدّس سرّه بكونها معاوضة مستقلة مبني على مسلكه في المعاطاة من كونها مفيدة لإباحة التصرف غير المتوقف على الملك، بشهادة منعه عن إخراج المأخوذ بها في خمس و هدي و نحوهما مما يناط شرعا بالملك.

______________________________

(1): الحاكي هو السيد الفقيه العاملي في مفتاح الكرامة، ج 4، ص 158

ص: 268

أو (1) لازمة» و الظاهر (2) أنّه أراد التفريع على مذهبه من الإباحة. و كونها (3) معاوضة قبل اللزوم من جهة كون كلّ من العينين مباحا عوضا عن الأخرى.

لكن (4) لزوم هذه المعاوضة لا يقتضي حدوث الملك كما لا يخفى، فلا بدّ أن

______________________________

و على هذا فكونها معاوضة مستقلّة ليس على حدّ سائر العقود المعاوضية الناقلة للأملاك كالبيع القولي و الصلح و القرض و نحوها. بل مراده بالمعاوضة هو التعاوض في الإباحة، لوضوح أنّ الإباحة قد تكون بلا عوض كما في أكل المارّة، و قد تكون مع العوض، و المعاطاة عند المشهور تكون من القسم الثاني. فإطلاق المعاوضة عليها بهذا اللحاظ، لا بلحاظ المبادلة في إضافة الملكية.

فتحصّل: أنّ جزم الشهيد قدّس سرّه بالمعاوضة المستقلة ليس منافيا لما نسبه المصنف إلى القائلين بالملك المتزلزل من التصريح ببيعيّتها.

هذا توضيح توجيه كلام الشهيد، و للمصنف إشكال عليه سيأتي بيانه.

(1) حرف العطف هنا للتنويع لا للترديد، يعني الجواز قبل الملزم، و اللزوم بعده.

(2) هذا توجيه المصنف لكلام الشهيد، و قد أوضحناه بقولنا: «و قد تخلص المصنف عن هذا الاشكال بمنع التنافي». و عليه فالغرض إخراج الشهيد عن مخالفة القائلين ببيعية المعاطاة المفيدة للملك الجائز، إذ لو كان مقصوده من المعاوضة المستقلّة المبادلة في الملكية كان مخالفا لهم، و لكن حيث إنّ مختار الشهيد في المعاطاة معلوم و هو الإباحة الخاصة، فمراده من المعاوضة ليس المبادلة في الملكية.

(3) دفع لما يتوهم من أنّ جعل مورد كلام الشهيد المعاطاة المفيدة للإباحة ينافي جعلها معاوضة لازمة أو جائزة، إذ لا تكون المعاطاة حينئذ من المعاوضات.

و محصل دفعه هو: إنّ إطلاق المعاوضة عليها إنّما هو باعتبار كون كلّ من العينين مباحا عن الأخرى.

(4) إشارة إلى إشكال على القول بالإباحة، و هو: أنّه بناء على كون المعاطاة

ص: 269

يقول بالإباحة اللّازمة، فافهم (1).

______________________________

مفيدة للإباحة لا وجه لصيرورتها مملّكة بأحد الملزمات، إذ لا يوجب طروء الملزم حدوث الملكية اللازمة، بل لا يقتضي عروضه إلّا لزوم المعاطاة، فإن كانت مفيدة للملك صارت لازمة بمعنى صيرورة الملك لازما، و إن كانت مفيدة للإباحة صارت الإباحة لازمة بمعنى عدم جواز حلّ الإباحة الشرعية.

و قيل: إنّه لم يظهر من الشهيد قدّس سرّه، خلاف ذلك، فالتزامه بصيرورة الإباحة لازمة غير بعيد.

(1) لعلّه إشارة إلى: عدم إباء كلام الشهيد عن كون الإباحة لازمة.

أو إلى: أنّ احتمال لزوم المعاطاة المفيدة للإباحة المنافي للإجماع على جوازها مندفع بأنّه مبني على أن يكون قول الشهيد: «جائزة أو لازمة» للترديد. و أمّا إذا كان للتنويع فلا يلزم إشكال أصلا، لأنّ المعاطاة على هذا تارة تكون لازمة، و أخرى جائزة، يعني: أنّ المعاطاة جائزة قبل عروض الملزم و لازمة بعده.

ص: 270

أمّا إذا حصل بالقول غير الجامع لشرائط اللّزوم [1] فإن قلنا بعدم اشتراط اللزوم بشي ء زائد على الإنشاء اللّفظي كما قوّيناه سابقا (1)- بناء على التخلص بذلك (2) عن اتفاقهم على توقف العقود اللّازمة على اللّفظ-

______________________________

فلا إشكال حينئذ في كون هذا الإنشاء صحيحا لازما.

و على القول بمذهب المشهور- من اعتبار أمور زائدة على اللفظ- ففيه وجوه:

الأوّل: كون هذا الإنشاء بحكم المعاطاة مطلقا.

الثاني: كونه بحكم المعاطاة بشرط تحقق قبض العين معه.

الثالث: كونه فاسدا كغيره من العقود الفاسدة.

(1) حيث قال قبل أسطر من نقل رواية: «إنّما يحلل الكلام و يحرم الكلام» ما لفظه: «نعم الإكتفاء في اللزوم بمطلق الإنشاء القولي غير بعيد» «1».

(2) أي: بالإنشاء اللفظي غير الجامع للشرائط. و ظاهر كلمة «التخلّص» أنّ الإجماع ألجأنا إلى الإكتفاء بمطلق اللفظ في إنشاء العقود اللّازمة، و لو لا هذا الإجماع لأنكرنا شرطية اللفظ رأسا، و قلنا بلزوم المعاطاة من أوّل الأمر.

و على كلّ فوجه التخلص هو صدق «الإنشاء اللفظي» على الصيغة الملحونة أو الفاقدة لبعض الشرائط، و بهذا الصدق نخرج عن مخالفة الإجماع المزبور.

______________________________

[1] الظاهر كونه غلطا، و المناسب لما يذكره من قوله: «فان قلنا .. إلخ» تبديل اللّزوم بالصحة.

و كيف كان فملخص الكلام: أنّه إذا حصل إنشاء التمليك بالقول غير الجامع لشرائط الصحة كأن يقول: «بعتك» فعلى القول بكفاية مجرّد الإنشاء اللفظي في اللزوم و عدم الحاجة إلى غيره فلا إشكال في صحّته و لزومه.

و على القول بما عن المشهور من اعتبار أمور زائدة على اللفظ في اللزوم ففيه وجوه:

______________________________

(1): راجع الجزء الأوّل من هذا الشرح، ص 579

ص: 272

فلا إشكال في صيرورة المعاملة بذلك (1) عقدا لازما.

______________________________

(1) أي: بالقول غير الجامع للشرائط.

______________________________

أحدها: رجوع ذلك الإنشاء القولي إلى المعاطاة مطلقا، أي سواء تحقق معه قبض أم لا.

ثانيها: رجوعه إليها إذا تعقّبه القبض مطلقا، سواء حصل إنشاء آخر بهذا القبض أم لا.

ثالثها: كونه بيعا فاسدا لا يترتب عليه أثر سواء تحقق قبض بعده أم لا.

التحقيق أن يقال: انّ المعاطاة إن كانت على طبق القاعدة فلا محيص عن الالتزام بكون إنشاء التمليك بالقول الفاقد لبعض شرائط الصحة بيعا لازما، إذ المفروض عدم نهوض دليل على اعتبار مبرز خاص فيه، فدليل صحة البيع و نفوذه يقتضي صحة البيع المنشأ بلفظ فاقد لشرائط الصحة، و لزومه كصحّته إذا أنشئ بكتابة أو إشارة أو إلقاء حصاة أو غير ذلك من كل فعل مبرز لاعتبار نفساني.

و إن كانت على خلاف القاعدة بأن اعتبر في صحة البيع لفظ خاص كما اعتبر في النكاح و الطلاق فلا ينبغي الإشكال في فساده إذا أنشئ بغير ذلك اللفظ الخاص، سواء أ كان لفظا أم فعلا، و يكون الإنشاء بغير ذلك اللّفظ الخاص كالعدم، و القبض به من صغريات المقبوض بالعقد الفاسد.

كما أنّه إذا دلّ دليل على اعتبار لفظ خاصّ بكيفية مخصوصة في لزوم العقد فلا ينبغي الإشكال أيضا في صحته جوازا، إذ المفروض كون المشروط بتلك الخصوصية هو اللزوم لا صحة العقد و جوازه، فلا بد في الحكم باستمرار جوازه من ملاحظة دليل الجواز.

فإن كان له إطلاق يحكم بجواز العقد دائما على حذو العقود الجائزة بالأصالة، و مع هذا الإطلاق لا وجه للتمسك باستصحاب الجواز، لحكومة الدليل الاجتهادي على الأصل العملي، فلا تصير هذه المعاملة لازمة بطروء ملزمات المعاطاة، إلّا إذا قام دليل خاص على اللزوم بها.

و إن لم يكن له إطلاق يحكم باللزوم في غير القدر المتيقن، تمسكا بعمومات

ص: 273

و إن قلنا (1) بمقالة المشهور- من اعتبار أمور زائدة (2) على اللّفظ- فهل يرجع ذلك الإنشاء القولي إلى حكم المعاطاة مطلقا (3)، أو بشرط (4) تحقق قبض العين منه، أو لا يتحقق (5) به مطلقا (6)؟

نعم (7) إذا حصل إنشاء آخر [1] بالقبض المتحقق بعده تحقق المعاطاة.

______________________________

(1) معطوف على «فان قلنا» و هذا شروع في بيان محلّ النزاع، و هو إلحاق الصيغة الفاقدة لبعض الشروط بالمعاطاة.

(2) مثل الماضوية، و تقدّم الإيجاب على القبول، و الموالاة، و نحوها.

(3) هذا إشارة إلى الوجه الأوّل، و الإطلاق في مقابل قوله: «أو بشرط .. إلخ».

(4) هذا إشارة إلى الوجه الثاني.

(5) معطوف على قوله: «فهل يرجع» و هذا إشارة إلى الوجه الثالث. و ضمير «به» راجع إلى الإنشاء القولي، يعني: أو لا يتحقق حكم المعاطاة بالإنشاء القولي.

(6) يعني: لا يكون الإنشاء القولي المزبور بحكم المعاطاة مطلقا، سواء تحقق معه قبض أم لا، فهذا الإنشاء عقد فاسد.

(7) ظاهره الاستدراك على مورد البحث في هذا التنبيه من أنّ القول الفاقد لبعض الشرائط هل يلحق بالمعاطاة أم لا؟ حيث قال: «فهل يرجع ذلك الإنشاء القولي إلى حكم المعاطاة مطلقا .. إلخ».

______________________________

اللزوم، كما كان الأمر كذلك في المعاطاة المتحققة بقبض العينين المفيدة للملك الجائز.

غاية الأمر أنّ الجواز هناك كان بالسيرة و الإجماع على ما تقدّم في القول بجواز المعاطاة، و هنا بدليل خاص لو قيل به.

[1] أو حصل التراضي منهما بالتصرف في العينين، فإنّه يباح لهما التصرف

ص: 274

..........

______________________________

و لكن قوله: «نعم .. تحقق المعاطاة» استثناء منقطع، و غرضه قدّس سرّه بيان صورة أخرى ليست محلّ النزاع، لكونها بيعا صحيحا، كما لا ريب في صحة البيع في صورتين، إحداهما: إنشاؤه بالقول الجامع، و الأخرى: إنشاؤه بقبض العينين فكذا لا ريب في صحّته في صورة ثالثة، و هي: ما إذا التفت المتبايعان إلى أنّ القول الملحون لا يتحقق به البيع، فقصدا إنشاء المعاملة بسبب آخر- و هو تعاطي العينين- و هو يوجب تحقق بيع صحيح، إذ ليست المعاطاة إلّا إنشاء المعاملة بالفعل في قبال إنشائها بالقول.

______________________________

بذلك، و من المعلوم أنّ هاتين الصورتين خارجتان موضوعا عن محل النزاع، و هو جريان حكم المعاطاة على الإنشاء بالصيغة الملحونة. فإذا فرض وقوع نفس المعاطاة بعد ذلك الإنشاء أو الرّضا بالتصرف و لو مع فساد المعاملة- بحيث يكون الرضا به مغايرا للرضا المقوّم للمعاملة- كان خارجا تخصّصا عن موضوع البحث و عن حرمة التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد.

و إن أريد بقوله: «بشرط تحقق قبض العين» القبض بعنوان الوفاء- لا بعنوان المعاطاة- ففيه: أنّ القبض بعنوان الوفاء ليس دخيلا في صحة العقد أصلا، لأنّ المبرز للاعتبار النفساني هو الإنشاء بالصيغة الملحونة، فالعقد بدون القبض باطل، فضمّه إلى الإنشاء الباطل لا يصحّحه.

فالمتحصل: أنّ التفصيل بقوله: «أو بشرط تحقق قبض العين» غير سديد، لأنّه على تقدير كون القبض بنفسه معاطاة خارج عن موضوع البحث، و هو إجراء حكم المعاطاة على الإنشاء بالصيغة الملحونة، لأنّ هذا القبض بنفسه معاطاة صحيحة، و لا يتوهم توقف صحة المعاطاة على عدم سبقها بعقد فاسد.

و على تقدير كون القبض وفاء لما أنشئ باللفظ ليس له دخل في صحة العقد، لفرض بطلانه و عدم دخل القبض في صحته.

ص: 275

فالإنشاء (1) القولي السابق كالعدم،

______________________________

نعم تختلف هذه الصورة عن سابقتها بأنّ القبض الإنشائي وقع عقيب قول ملحون، بخلاف المعاطاة المتعارفة، فإنّ القبض و الإقباض فيها إنشاء البيع من أوّل الأمر من دون سبق صيغة ملحونة عليها. و لكن هذا المقدار غير فارق في حكم الصورتين، فكلتاهما مصداق للبيع المعاطاتي.

و بعبارة أخرى: القبض الواقع بعد الإنشاء القولي الفاقد لبعض الخصوصيات يقع تارة بعنوان الوفاء بالعقد، و أخرى بعنوان إنشاء البيع بإنشاء جديد، للعلم بعدم تأثير ذلك القول الناقص.

و الصورة الأولى هي محل النزاع في هذا التنبيه من كونها بحكم المعاطاة و عدمه. و أمّا الصورة الثانية فهي معاطاة صحيحة قطعا، و لا شبهة فيها، و خارجة عن حريم النزاع.

(1) هذا أجنبي عن قوله: «نعم» و راجع إلى قوله: «فهل يرجع ذلك الإنشاء القولي إلى حكم المعاطاة ..» و يمكن أن يدفع به توهم، بأن يقال: إنّ إنشاء المعاملة و إن كان باللفظ الناقص الذي لا يؤثّر عند المشهور في النقل و الانتقال، إلّا أنّه قد تعقّبه القبض و الإقباض من البائع و المشتري، فيمكن أن يلحقه حكم المعاطاة، لتحقق التعاطي من الطرفين حسب الفرض، مع زيادة- على المعاطاة المتعارفة- و هي الإنشاء القولي الناقص.

و عليه فالصيغة الناقصة التي يلحقها التقابض لا تقلّ عن المعاطاة المعهودة، فلا مجال لهذا البحث الطويل الذيل من جريان حكم المعاطاة على القول الناقص مطلقا أو بشرط القبض.

و حاصل الدفع: منع مقايسة القول الفاقد- المتعقب بالقبض- بالمعاطاة المعهودة، و بيانه: أنّه يعتبر في مقام إنشاء العناوين الاعتبارية- من العقود

ص: 276

لا عبرة به و لا بوقوع القبض بعده (1) خاليا عن قصد الإنشاء، بل بانيا [مبنيّا]

______________________________

و الإيقاعات- القصد إلى العنوان و التسبّب إليه باللّفظ أو الفعل، أو إبرازه بأحدهما، على الخلاف في حقيقة الإنشاء. فإن أنشئت المعاملة بالإيجاب و القبول اللفظيين اعتبر تحقق قصد التمليك مقترنا بهما، و تترتب آثار البيع على هذا الإنشاء القولي، فيجب الوفاء به بتسليم المبيع للمشتري، و الثمن للبائع، و لا يقصد المتبايعان إنشاء التمليك بالقبض و الإقباض، و إنّما قصداه بالقول.

و إن أنشئت المعاملة بالمعاطاة اعتبر القصد إلى التمليك و التملك حين التعاطي، لفرض التسبّب به إلى العنوان البيعي.

و على هذا فإذا كان الإنشاء بالقول الملحون، و زعم المتبايعان تأثيره في النقل و الانتقال كان قبض العينين خاليا عن قصد الإنشاء- كما يقصدانه في المعاطاة- بل هو مبني على وجوب الوفاء بذلك الإنشاء القولي الملحون، كما إذا كان ذلك اللفظ جامعا للشرائط و الخصوصيات، حيث إن القبض المترتب عليه متمحض في الوفاء به، و ليس هناك قصد ثانوي لإنشاء المعاملة بالتقابض.

و لمّا كان الإنشاء الملحون ساقطا عن التأثير عند المشهور- و كان القبض بعنوان الوفاء لا بعنوان الإنشاء الجديد- فلا محالة لم يتحقق سبب قولي و لا فعلي للتمليك. و هذا بخلاف المعاطاة المتعارفة، فإنّ التعاطي إنشاء التمليك، و يشمله إطلاق دليل إمضاء البيع.

(1) أي: بعد القول غير الجامع الشرائط اللزوم. وجه عدم العبرة بهذا القبض هو خلوّه عن قصد الإنشاء، لأنّ المتعاملين زعما تأثير ذلك القول، و اعتقدا وجوب الوفاء به، ضرورة كون الوفاء بالعقد الصحيح حقّا على كلا المتعاملين، فأقبض كلّ منهما ماله للآخر أداء لهذا الحق، لا إنشاء جديدا للمعاملة. و حيث إنّ أصل الإنشاء باطل، فالقبض المتأخر عنه كذلك.

ص: 277

على كونه حقّا لازما، لكونه (1) من آثار الإنشاء القولي السابق، نظير القبض في العقد الجامع للشرائط.

ظاهر (2) كلام غير واحد من مشايخنا المعاصرين (3) الأوّل (4) تبعا لما يستفاد من ظاهر كلام المحقق و الشهيد الثّانيين. قال المحقق في صيغ عقوده- على ما حكي عنه- بعد ذكره الشروط المعتبرة في الصيغة: «انّه لو أوقع البيع بغير ما قلناه و علم التراضي منهما كان معاطاة» (5) «1» انتهى.

______________________________

(1) أي: لكون القبض حقّا لازما، وجه لزومه كونه من آثار الإنشاء القولي، و وفاء لما التزما به من الإنشاء السابق.

(2) هذا متعلق بقوله: «فهل يرجع ذلك الإنشاء» و غرضه بيان الأقوال في المسألة، و أنّ لكلّ من الوجوه الثلاثة قائلا.

(3) كالسيد المجاهد و الفاضل النراقي و صاحب الجواهر، قال في المناهل:

«منهل: إذا كان إيجاب البيع و قبوله بغير العربية من الألفاظ الفارسية و غيرها، فلا إشكال حينئذ في صحة البيع، و إفادته إباحة التصرف و نقل الملك، بناء على المختار من إفادة المعاطاة ذلك، لظهور عدم القائل بالفصل بين الأمرين، و لفحوى ما دلّ على إفادة المعاطاة أو عمومه الملك. و هل يفيد ذلك اللّزوم كما إذا كان الإيجاب و القبول عربيّين أو لا؟ بالثاني صرّح المحقق الثاني في حاشية الإرشاد و جامع المقاصد .. إلخ».

و قال في الجواهر: «لكن قد عرفت سابقا: أنّ قصد التمليك العقدي غير مشخص، مع فرض تحقق البيع بالمعاطاة التي منها الصيغة الملحونة مثلا» «2».

(4) و هو كونه بحكم المعاطاة مطلقا.

(5) و قال بعده على ما حكي عنه: «لا يلزم إلّا بذهاب العينين».

______________________________

(1): رسالة صيغ العقود و الإيقاعات (ضمن مجموعة رسائل المحقق الكركي) ج 1، ص 178، و الحاكي لهذه العبارة هو السيد العاملي في مفتاح الكرامة ج 4، ص 159

(2) المناهل، ص 270، مستند الشيعة، ج 2، ص 361 و 362، المسألة الخامسة من مسائل الفصل الأوّل. جواهر الكلام، ج 22، ص 257

ص: 278

و في الرّوضة في مقام عدم كفاية الإشارة مع القدرة على النطق: «انّها تفيد المعاطاة مع الإفهام الصريح» (1) «1» انتهى.

و ظاهر الكلامين (2) صورة وقوع الإنشاء بغير القبض، بل يكون القبض من آثاره (3).

و ظاهر (4) تصريح جماعة منهم المحقق و العلّامة بأنّه «لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملك و كان مضمونا عليه» هو (5) الوجه الأخير (6)، لأنّ (7)

______________________________

ثم إنّ هذا الكلام من المحقق الثاني صريح في كون الإنشاء القولي الملحون معاطاة، فيجري فيه ما يجري فيها من لزومه بتلف العينين، و جواز التراد قبله.

(1) وجه دلالة هذا الكلام على كون الصيغة الفاقدة للشرائط- التي هي مورد البحث- بحكم المعاطاة هو: أنّ المناط في إجراء حكم المعاطاة على الإشارة هو إفهام المقصود صريحا، و من المعلوم وجود هذا المناط في موضوع البحث.

(2) حيث إنّ رجوع الضمير- الذي هو اسم «كان» في قول المحقق قدّس سرّه «كان معاطاة»- إلى: إيقاع البيع بغير ما قلناه- ممّا لا ينبغي إنكاره.

و كذا قول الشهيد في الروضة: «إنّها تفيد المعاطاة» فإنّ ضمير «إنّها» راجع إلى الإشارة. و من المعلوم أنّ المستفاد منهما كون نفس الإنشاء الملحون و الإشارة معاطاة.

(3) أي: آثار الإنشاء بالقول الملحون، فلا يتحقق الإنشاء بالقبض حتى يتوهم تحقق المعاطاة بهذا التقابض.

(4) مبتدء معطوف على قوله قبل أسطر: «ظاهر كلام غير واحد من .. إلخ».

و هذا بيان القائل بالوجه الثالث، أي: كون الإنشاء القولي الملحون بحكم العدم.

(5) خبر «و ظاهر».

(6) و هو عدم جريان حكم المعاطاة على الإنشاء القولي الفاقد للشرائط.

(7) هذا تقريب الظهور، و محصله: أنّ مرادهم ظاهرا بالعقد الفاسد الذي صرّحوا فيه بالضمان و عدم الملكية هو الإنشاء القولي الفاقد للشرائط الذي هو مورد بحثنا.

______________________________

(1): الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية، ج 3، ص 225

ص: 279

مرادهم بالعقد الفاسد إمّا خصوص ما كان فساده من جهة مجرّد اختلال شروط الصيغة (1)، كما ربّما يشهد به (2) ذكر هذا الكلام بعد شروط الصيغة و قبل شروط العوضين و المتعاقدين. و إمّا (3) يشمل هذا و غيره كما هو الظاهر (4).

______________________________

وجه الظهور: أنّهم ذكروا هذا الكلام و هو قوله: «لو قبض ما ابتاعه .. إلخ» بعد شروط الصيغة و قبل شروط العوضين و المتعاقدين، فيكون قولهم: «لو قبض ما ابتاعه» تفريعا على فساد العقد لأجل فقدان شروط الصيغة، لا لفقدان شروط أخر.

و لو سلّمنا شمول العقد الفاسد لما إذا كان منشأ الفساد اختلال شروط العوضين و المتعاقدين أيضا لم يقدح ذلك فيما نحن بصدده من كون الصيغة الملحونة موضوعا للبحث و النزاع في جريان حكم المعاطاة فيها و عدمه. فكلامهم المزبور أعني به:

«لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملك .. إلخ» شامل للإنشاء القولي الملحون.

و من هذا البيان ظهر وجه تعبير المصنف ب «ظاهر تصريح» فإنّ المحقق و العلّامة صرّحا بحكم المقبوض بالعقد الفاسد من حيث عدم التملك و الضمان، و لم يصرّحا بمنشإ الفساد، فاستظهر المحشّون- من إطلاق الفساد- عدم تأثير الصيغة الملحونة.

(1) كتقدم الإيجاب على القبول، و الماضوية بناء على اعتبارها، و الموالاة بين الإيجاب و القبول، و التطابق بينهما.

(2) أي: بكون منشأ الفساد مجرّد اختلال شروط الصيغة.

(3) معطوف على «إمّا خصوص».

(4) لشمول إطلاق «الفاسد» لجميع موجبات الفساد من اختلال شروط الصيغة و العوضين و المتعاقدين، فالمراد ب «غيره» هو الفساد من جهة اختلال شروط المتعاقدين كعدم بلوغ أحدهما، و العوضين، و ككون أحدهما مجهول الوصف.

ص: 280

و كيف كان (1) فالصورة الأولى (2) داخلة قطعا (3).

و لا يخفى (4) أنّ الحكم فيها (5) بالضمان مناف لجريان حكم المعاطاة.

و ربما يجمع (6)

______________________________

(1) أي: سواء أ كان مراد المحقّق و العلّامة من العقد الفاسد خصوص الإنشاء القولي الفاقد لبعض الشرائط، أم الأعم منه و من اختلال شروط المتعاقدين أو العوضين.

(2) و هي كون فساد العقد لاختلال شروطه كما هو موضوع البحث.

(3) لصدق «الفاسد» على الصيغة الفاقدة لشروطها، و لكون الكلام المزبور و هو «لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد .. إلخ» مذكورا بعد شروط الصيغة، و هذا قرينة على كون الكلام المذكور متفرّعا على شروط الصيغة.

(4) غرضه إبداء إشكال على الحكم بالضمان في المقبوض بالعقد الفاسد، و جعل العقد الملحون كالمعاطاة في الحكم بالإباحة.

و محصل الإشكال: منافاة الضمان للمعاطاة، لأنّ جريان حكم المعاطاة في الإنشاء القولي الملحون يقتضي عدم الضمان، فينافيه الحكم بالضمان.

فأجاب عنه المصنف بأنّ حكم المحقق و العلامة بضمان المقبوض بالعقد الفاسد قرينة على عدم لحقوق حكم المعاطاة بالصيغة الملحونة، فالإنشاء الملحون يكون بحكم العدم. و لو كان هذا معاطاة لم يكن وجه للضمان فيه، لكونها صحيحة شرعا حينئذ.

و عليه يظهر التهافت بين نظر المحقّق و العلّامة من الحكم بالفساد، و بين نظر المحقق و الشهيد الثانيين من إلحاق الإنشاء الملحون بالمعاطاة، و قد تصدّى السيد الفقيه العاملي قدّس سرّه للجمع بين كلامي الطائفتين.

(5) أي: في الصورة الأولى و هي فقدان شروط الصيغة.

(6) الجامع هو السيد الفقيه في مفتاح الكرامة في مبحث المقبوض بالعقد

ص: 281

بين هذا الكلام (1) و ما تقدم (2) من المحقق و الشهيد الثانيين، فيقال (3): «إنّ موضوع المسألة في عدم جواز التصرف بالعقد الفاسد ما إذا علم عدم الرّضا إلّا بزعم صحة المعاملة، فإذا انتفت الصحة انتفى الإذن، لترتّبه (4) على زعم

______________________________

الفاسد. ذكره بعد نقل كلمات جمع من الأصحاب، آخرها عبارة المسالك و هي:

«لا إشكال في الضمان- أي ضمان المقبوض، بالعقد الفاسد- إذا كان جاهلا بالفساد، لأنه قدم على أن يكون مضمونا عليه فيحكم عليه به و إن تلف بغير تفريط» «1».

(1) و هو: لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملك و كان مضمونا عليه.

(2) حيث قال قبل أسطر: «بأنّ العقد الفاقد للشروط يكون معاطاة».

(3) هذا تقريب الجمع بين الضمان في المقبوض بالعقد الفاسد و بين جريان حكم المعاطاة على العقد الفاسد.

و محصل الجمع بينهما هو تغاير الموضوع في المسألتين، إذ الموضوع في الحكم بضمان المقبوض بالعقد الفاسد هو تقيّد الإذن في التصرف بصحّة المعاملة، بحيث يكون الرّضا مفقودا في صورة فساد المعاملة.

و الموضوع في جريان حكم المعاطاة هو صورة إطلاق الإذن لكلتا صورتي صحة المعاملة و فسادها، إمّا لحدوث الإذن و الرّضا بالتصرف بعد علمهما بالفساد، بحيث يستند جواز التصرف إلى الرضا الحادث المستمرّ إلى زمان القبض، و إمّا لكون الإنشاء من أوّل الأمر على نحو تعدّد المطلوب. و لم يظهر من المحقق و العلّامة قدّس سرّهما القائلين بضمان المقبوض بالعقد الفاسد ذهابهما إلى الضمان في صورة بقاء الإذن بالتصرف إلى زمان القبض، و عدم جريان حكم المعاطاة فيها حتى يكونا مخالفين للمحقق و الشهيد الثانيين.

(4) أي: لترتب الإذن في التصرف على سبب واحد و هو اعتقاد صحة العقد، و حيث كان العقد فاسدا فلا إذن، لانتفاء الموقوف بانتفاء الموقوف عليه.

______________________________

(1): مفتاح الكرامة، ج 4، ص 168

ص: 282

الصحة، فكان التصرف تصرفا بغير إذن و أكلا للمال بالباطل، لانحصار وجه الحلّ في كون المعاملة بيعا أو تجارة عن تراض أو هبة، أو نحوها من وجوه الرضا بأكل المال من غير عوض. و الأوّلان (1) قد انتفيا بمقتضى الفرض. و كذا البواقي (2)، للقطع من (3) جهة زعمهما صحة المعاملة بعدم الرضا بالتصرف، مع عدم بذل شي ء في المقابل، فالرّضا المقدّم كالعدم (4). فإن (5) تراضيا [1] بالعوضين بعد العلم بالفساد، و استمرّ رضاهما، فلا كلام في صحة المعاملة و رجعت إلى المعاطاة، كما إذا علم الرّضا من أوّل الأمر بإباحتهما التصرف بأيّ وجه اتّفق،

______________________________

(1) و هما البيع و التجارة عن تراض. و وجه انتفائهما بعد ارتفاع الإذن واضح.

(2) أي: الهبة و نحوها من المجّانيّات، فإنّ انتفاء الإذن يوجب انتفاءهما أيضا.

(3) كلمة «من» نشوية، يعني: للقطع الناشئ عن زعم صحة المعاملة، حاصله:

أنّ القطع بعدم الرضا بالتصرف ناش عن عدم صحة المعاملة، حيث إنّ الرّضا كان متقوما بصحة المعاملة، فانتفاؤها يوجب انتفاء الرّضا قطعا.

(4) لتقوّمه بما يكون منتفيا واقعا، فلا عبرة به.

(5) هذا بيان لمورد كلام المحقق و الشهيد الثانيين و من تبعهما- بناء على الجمع المذكور في مفتاح الكرامة- و حاصله: أنّ مورد الحكم بالضمان في المقبوض بالعقد الفاسد هو صورة العلم بعدم الرّضا بالتصرف على تقدير البطلان، و مورد جريان حكم المعاطاة- الملازم لعدم الضمان فيه- هو صورة العلم بتجدّد الرضا به بعد العلم بالفساد. و على هذا الجمع لا يبقى تهافت بين الكلامين.

______________________________

[1] بل الظاهر أنّ مورد حكم المشهور بضمان المقبوض بالعقد الفاسد هو صورة تقيّد الإذن بصحة المعاملة، فمع الفساد ينتفي الإذن. و مورد كلام المحقق و الشهيد الثانيين هو صورة إطلاق الإذن لصورتي صحة المعاملة و فسادها.

ص: 283

سواء صحّت المعاملة أو فسدت، فإنّ ذلك ليس (1) من البيع الفاسد في شي ء» [1].

أقول: المفروض (2) أنّ الصيغة الفاقدة لبعض الشرائط لا يتضمّن إلّا إنشاء واحدا هو التمليك، و من المعلوم أنّ هذا المقدار لا يوجب بقاء الإذن

______________________________

(1) حتى يكون المقبوض به من المقبوض بالعقد الفاسد المحكوم بالحرمة و الضمان.

(2) غرضه قدّس سرّه الإشكال على الجمع المزبور المشتمل على أمرين:

أحدهما: تحقق المعاطاة بالتراضي الموجود حال العقد إذا علم بعدم تقيّده بصحة المعاملة. و قد تعرّض لهذا الأمر بقوله: «كما إذا علم الرضا من أوّل الأمر بإباحتهما التصرف».

و قد أجاب المصنف عنه بقوله: «المفروض أنّ الصيغة .. إلخ» و محصله: أنّ التراضي الموجود حين العقد مقيّد بالتمليك لا مطلق، و من المعلوم انتفاء المقيّد بانتفاء قيده، فبإنتفاء التمليك ينتفي التراضي.

ثانيهما: حصول المعاطاة بالتراضي الجديد الحادث بعد العقد و العلم بالفساد.

و قد تعرّض السيد العاملي لهذا الأمر بقوله: «فان تراضيا بالعوضين» الى قوله:

«و رجعت إلى المعاطاة».

و قد أجاب عنه المصنف بقوله: «مع أنّك عرفت .. إلخ» و حاصله: أنّ كلام الشهيد و المحقق الثانيين لا يقبل الحمل على التراضي الجديد، و وقوع معاطاة جديدة بالتقابض الواقع بعد العقد الفاسد، و ذلك لظهور كلامهما في حصول المعاوضة بنفس الإشارة المفهمة، و بنفس الصيغة الخالية عن الشرائط، لا بالتقابض الحاصل بعدهما.

______________________________

[1] لكنّه ليس من المعاطاة المعهودة أيضا، بل هو إباحة مالكيّة لا تلزم بملزمات المعاطاة. مع أنّ مورد كلام المحقق و الشهيد الثانيين قدّس سرّهما إلحاق نفس اللفظ الملحون بالمعاطاة، و لا أثر من الرّضا غير المعاملي في كلامهما.

ص: 284

الحاصل في ضمن التمليك بعد فرض انتفاء التمليك (1)، و الموجود بعده (2) إن كان إنشاء آخر في ضمن التقابض خرج عن محل الكلام، لأنّ المعاطاة حينئذ إنّما تحصل [1] به لا بالعقد الفاقد للشرائط.

مع أنّك (3) عرفت أنّ ظاهر كلام الشهيد و المحقق الثانيين حصول المعاوضة و المراضاة بنفس الإشارة المفهمة (4) بقصد البيع، و بنفس الصيغة (5) الخالية عن الشرائط، لا بالتقابض الحاصل بعدهما.

________________________________________

(1) حيث إنّه مقيّد بالتمليك، و بانتفاء القيد ينتفي المقيّد.

(2) أي: بعد انتفاء التمليك العقدي. و هذا إشكال على ما ادّعاه السيد العاملي قدّس سرّه من وجود إذن بعد فساد العقد، و محصّل الإشكال: أنّ الإذن المدّعى إن كان إنشائيا حاصلا بالتقابض بقصد المعاطاة كان خارجا عن محل الكلام، و مندرجا في حصول إنشاء جديد بعد الصيغة الملحونة، و هذه المعاطاة صحيحة بلا ريب كما سبق في قول المصنف قدّس سرّه: «نعم إذا حصل إنشاء آخر بالقبض المتحقق بعده تحقق المعاطاة».

و إن كان هذا الإذن هو الذي تحقق بالإنشاء الملحون فالمفروض فساده، فينتفي الإذن قطعا.

(3) هذا إشكال على حصول المعاوضة بالتقابض الحادث بعد الإنشاء الملحون، و قد تقدم آنفا.

(4) كما هو مصبّ كلام الشهيد الثاني قدّس سرّه.

(5) كما هو مورد كلام المحقق الثاني قدّس سرّه.

______________________________

[1] حصول المعاطاة التي هي محل الكلام في إفادتها الملك أو الإباحة بالتقابض- مضافا إلى خروجها عن موضوع البحث- ممنوع جدّا، لأن تلك المعاطاة التي قامت السيرة على إباحة التصرف بها هي التي قصد بها التمليك، لا مجرّد التراضي بالتصرف، فإنّه خارج عن المعاطاة المصطلحة. بل التراضي المزبور لا يجدي إلّا الإباحة المالكية لا الشرعية التي هي المقصودة في المعاطاة.

ص: 285

و منه (1) يعلم فساد ما ذكره من حصول المعاطاة بتراض جديد بعد

______________________________

(1) أي: و من ظهور كلام المحقق و الشهيد الثانيين- في حصول المعاوضة و المراضاة بنفس الإنشاء الملحون و الإشارة المفهمة- يعلم فساد .. إلخ، و هذا إشكال المصنف على ما ذكره السيد الفقيه العاملي قدّس سرّه في الأمر الأوّل بقوله: «فان تراضيا بالعوضين بعد العلم بالفساد» و محصل الإشكال أمور:

الأوّل: أنّ الحمل على التراضي الجديد خلاف ظاهر كلام المحقق و الشهيد الثانيين، لما عرفت من ظهور كلاميهما في إلحاق نفس الإنشاء القولي الملحون و الإشارة المفهمة بالمعاطاة، و ليس من الرّضا الحادث عين و لا أثر في عبارتيهما، فيصير حمل الكلامين على حصول المعاطاة بإنشاء جديد أجنبيّا عنهما، لا توجيها لهما.

الثاني: أنه لو سلّمنا استناد حليّة التصرف في المالين إلى التراضي الجديد فهو مخصوص بما إذا علم المتبايعان فساد العقد، و عدم ترتب النقل و الانتقال عليه، حتى يأذن كلّ منهما للآخر بالتصرّف فيما يأخذه. و أمّا إذا لم يعلما بالفساد أو علما به و لم يرضيا بالتصرف فلا مجال لتوجيه السيد قدّس سرّه، إذ لا معنى للرّضا الجديد في هاتين الصورتين. مع أنّ كلام الفقهاء مطلق يعمّ جميع الصور الثلاث، يعني: سواء علما بفساد ذلك الإنشاء الناقص أم لم يعلما به، و سواء رضيا بالتصرف بعد العلم بالفساد أم لم يرضيا به.

و عليه يكون قول السيد قدّس سرّه: «فان تراضيا بعد العلم بالفساد» توجيها للصحة في صورة واحدة- و هي العلم بالفساد و الرضا الحادث- لا في جميع الصور، فالمناسب حينئذ التفصيل في إطلاق فتوى الأصحاب، لا دعوى توجيهه في جميع الصور.

الثالث: أنّ أصل هذا التوجيه- بفرض الرّضا الحادث- ممنوع، مع الغض عن إباء كلام الأصحاب عن حمله عليه. و سيأتي توضيح المنع عن قريب.

ص: 286

العقد غير (1) مبنيّ على صحة العقد.

ثم (2) إنّ ما ذكره من التراضي الجديد بعد العلم بالفساد- مع اختصاصه بما إذا علما بالفساد دون غيره من الصور (3) مع أنّ كلام الجميع مطلق- يرد عليه: أن (4) هذا التراضي

______________________________

(1) بالجر صفة ل «تراض جديد».

(2) قد عرفت توضيح هذا الإشكال آنفا، و حاصله: أنّ ذلك الجمع مختص بصورة علم المتعاملين بالفساد حتى يتراضيا بالإنشاء ثانيا بالقبض، مع أنّ كلامهم مطلق، حيث إنّهم حكموا بالفساد و الضمان مطلقا سواء علم المتبايعان بالفساد أم لا.

(3) المراد من الصور صورتان، إحداهما: علم المتبايعين بفساد الإنشاء القولي و عدم إنشاء إذن جديد، و الثانية: جهلهما بفساده.

(4) هذا أصل الإشكال على الجمع المزبور، و حاصله: أنّ التراضي الجديد- المفروض حدوثه بعد العلم بالفساد- غير مجد على تقدير، و غير واقع على تقدير آخر. و بيانه: أنّ هذا التراضي إن كان لا على وجه المعاطاة، و لا تقابض آخر في البين، بل رضي كلّ منهما بتصرّف الآخر في ماله، ففيه: أنّه على فرض حدوثه إباحة مجّانية لا يترتب عليها إلّا جواز التصرف المستند إلى طيب النفس. و هذا غير المعاطاة المصطلحة، و هي الّتي يقصد بها التمليك، و تترتب عليها الملكية أو الإباحة الشرعية، و من المعلوم أنّ المقصود بالمعاطاة هنا هو المصطلح منها.

و إن كان على وجه المعاطاة بأن كان التراضي منهما على إنشاء التمليك حتى تندرج في المعاطاة المصطلحة- التي هي من المعاوضات- ففيه: أنّه ليس في المقام تراض جديد، إذ المعاطاة المعهودة هي التي قصد بها التمليك، كما تقدم عن المحقق الثاني، و من المعلوم عدم تراض جديد على التمليك بعد العلم بفساد العقد، بل التراضي الموجود فعلا هو التراضي الذي كان على التمليك السابق.

ص: 287

إن كان (1) تراضيا آخر حادثا بعد العقد، فإن كان لا على وجه المعاطاة، بل كلّ منهما رضي بتصرف الآخر في ماله من دون ملاحظة رضاء صاحبه بتصرّفه في ماله، فهذا ليس من المعاطاة، بل هي إباحة مجّانيّة من الطرفين تبقى ما دام العلم بالرضا، و لا يكفي فيه عدم العلم بالرجوع، لأنّه (2) كالإذن الحاصل من شاهد الحال (3)، و لا يترتب عليه أثر المعاطاة من اللزوم بتلف إحدى العينين، أو جواز التصرف إلى حين العلم بالرجوع.

______________________________

(1) لم يذكر المصنف عدلا لهذه الشرطية، فالأولى أن يقال: «ان هذا التراضي الحادث بعد العقد إن كان لا على وجه المعاطاة .. إلخ».

(2) تعليل لدوران هذه الإباحة المجّانية مدار العلم بالرضا، و عدم كفاية الجهل بالرجوع عن الإباحة.

(3) في لزوم إحراز الإذن في إباحة التصرف، و عدم كفاية عدم العلم بالرجوع عن الإذن. و الوجه في عدم الكفاية هو: أنّ الإذن بالتصرف انحلالي، فكلّ فرد من أفراده الطولية و العرضية لا بدّ أن يكون مقرونا بالإذن، فمع العلم به يجوز التصرف، و بدونه لا يجوز. و مع الشّك لا مجال للاستصحاب، لتعدد الموضوع، ضرورة أنّ كل فرد من أفراد التصرف موضوع مستقل، و استصحاب الإذن في الفرد المشكوك فيه تسرية الحكم من موضوع إلى آخر، و هو أجنبي عن الاستصحاب و مندرج في القياس المسدود بابه.

و بالجملة: فلا مجال لاستصحاب الإذن في الفرد من التصرف. بخلاف الرجوع في المعاطاة المفيدة للإباحة الشرعية، حيث إنّ غايتها رجوع المالك، و مع الشك فيه يستصحب عدم الرجوع.

ففرق واضح بين الرجوع في المعاطاة، و بين الإذن و طيب النفس في الإباحة المالكية، فإنّ الإباحة المالكية منوطة بالعلم بطيب النفس في كل فرد من

ص: 288

و إن كان (1) على وجه المعاطاة فهذا ليس إلّا التراضي السابق على (2) ملكية كلّ منهما لمالك الآخر، و ليس تراضيا جديدا- بناء (3) على أنّ المقصود بالمعاطاة التمليك كما عرفته من كلام المشهور (4) خصوصا المحقق الثاني (5)-

______________________________

أفراد التصرف.

(1) معطوف على: «فإن كان» و هذا شقّ آخر من المنفصلة، و قد عرفت توضيحه آنفا.

(2) متعلق بالتراضي، لا بالسابق، يعني: التراضي على مالكية كل منهما لمال الآخر، و هذا التراضي هو الحاصل بالإنشاء الفاقد لبعض خصوصيات الصيغة، و لم يحصل هذا التراضي بإنشاء جديد بعد العلم بفساد الإنشاء الأوّل.

(3) حاصله: أنّه- بناء على كون المقصود بالمعاطاة التمليك- لا يكون هنا تراض جديد على التمليك، بل ذلك التراضي المتحقق حال العقد الفاسد. نعم بناء على كون المقصود بالمعاطاة الإباحة فلا بد من التراضي الجديد على الإباحة، لأنّ التراضي السابق كان على التمليك لا على الإباحة.

(4) حيث إن محطّ نظر المشهور القائلين بالإباحة التعبدية هو المعاطاة المقصود بها الملك، و قد استظهر المصنف قدّس سرّه هذا من عبارات الأصحاب عند ما خاض في تحقيق النزاع بين المحقق الكركي و صاحب الجواهر قدّس سرّهما «1».

(5) حيث نقل عنه المصنف بعد نقل الأقوال في المعاطاة ما لفظه: «المعروف بين الأصحاب أنّ المعاطاة بيع و إن لم يكن كالعقد في اللزوم .. إلخ» «2».

______________________________

(1): راجع الجزء الأول من هذا الشرح، ص 336 إلى 334

(2) راجع الجزء الأول من هذا الشرح، ص 345 إلى 347

ص: 289

فلا يجوز (1) له أن يريد بقوله المتقدم عن صيغ العقود: «إنّ الصيغة الفاقدة للشرائط مع التراضي يدخل في المعاطاة» التراضي (2) الجديد الحاصل بعد العقد لا على وجه المعاوضة (3) [1].

______________________________

(1) متفرع على كون المقصود بالمعاطاة التمليك. وجه عدم الجواز هو: أنّ المعاطاة عنده هي المقصود بها التمليك، فالتراضي الجديد على الإباحة لا يوجب الاندراج في المعاطاة المزبورة، بل تكون هذه الإباحة أجنبية عن البيع المنقسم إلى القولي و المعاطاتي.

(2) مفعول «يريد».

(3) يعني: المعاطاة المفيدة للإباحة.

هذا تمام ما أفاده المصنف حول الوجه الأوّل، و هو إلحاق الإنشاء الملحون بالمعاطاة كما اختاره المحقق و الشهيد الثانيان، و الوجه الثالث و هو كونه عقدا فاسدا، الذي اختاره المحقق و العلّامة، و ما أفاده السيد العاملي قدّس سرّه من محاولة الجمع بينهما، ثم نقاش المصنف في الجمع المزبور. و سيأتي مختاره في إلحاق الإنشاء الملحون بالمعاطاة و عدمه.

______________________________

[1] و لا يخفى أنّ المحقق الخراساني قدّس سرّه جمع بين ما عن المشهور من عدم جواز التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد و ضمانه، و بين ما عن المحقق و الشهيد الثانيين و غيرهما من جريان حكم المعاطاة على الإنشاء القولي غير الجامع للشرائط بما هذا لفظه: «و الحكم بضمان المقبوض بالعقد الفاسد يمكن أن ينزّل على أنّه حكم اقتضائي لا فعلىّ، بمعنى: أنّ قضية فساده بما هو عقد ذلك لو لم يجي ء في البين الحكم بصحته بوجه آخر أي بما هو بيع بغير العقد. و هذا أحسن ما يقال توفيقا بين ما ذكر في

ص: 290

و تفصيل (1) الكلام: أنّ المتعاملين بالعقد الفاقد لبعض الشرائط إمّا أن يقع تقابضهما بغير رضا من كلّ منهما في تصرّف الآخر، بل حصل قهرا عليهما أو على أحدهما و إجبارا على العمل بمقتضى العقد، فلا إشكال في حرمة التصرف في المقبوض على هذا الوجه (2).

______________________________

(1) أي: تفصيل المطلب الذي عقد له هذا التنبيه الثامن و ما يصح اختياره فيه، لا تفصيل الكلام في الجمع بين الكلامين و رفع التهافت بينهما.

(2) أي: وجه العمل بمقتضى العقد الفاسد إجبارا، و محصل ما أفاده من التفصيل هو: أنّ التعاطي بالعقد الفاسد يتصور ثبوتا على وجوه:

أحدها: أن يترتب عليه التقابض من المتعاطيين قهرا عليهما أو أحدهما بعنوان الوفاء بالعقد. و لا إشكال في حرمة التصرف في هذه الصورة، لعدم مسوّغ لهذا التصرف المشروط جوازه بطيب نفس المالك المفقود هنا، إذ المفروض بطلان العقد و عدم تأثيره في التمليك، و عدم التراضي منهما في إباحة التصرف، فلا محالة يكون تصرف كلّ منهما في مال الآخر حراما و موجبا للضمان.

______________________________

المقامين، فتفطّن» «1».

و فيه: أنّ الحمل على الحكم الاقتضائي و إن كان في نفسه حسنا، لكنه إنّما يصح فيما إذا صار فعليّا و لو في بعض الأزمنة كالأحكام الأوّلية مثل وجوب الوضوء عند طروء عنوان ثانوي كالضرر، فإنّ الجمع بين الحكم الأوّلي و الثانوي بحمل الأوّلي على الاقتضائي، و الثانوي على الفعلي في غاية المتانة. بخلاف المقام، فإنّ جعل الحرمة و الضمان فيه بنحو الاقتضاء لغو، لعدم فعليتهما أصلا، ضرورة وجود عنوان المعاطاة دائما في المقبوض بالعقد الفاسد، فلا يصير شي ء من الضمان و الحرمة في المقبوض بالعقد الفاسد في شي ء من الأزمنة فعليّا، بل يبقيان على الاقتضاء.

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 26

ص: 291

و كذا (1) إن وقع على وجه الرّضا الناشئ عن بناء كلّ منهما على ملكية الآخر اعتقادا (2) أو تشريعا، كما في كلّ قبض وقع على هذا الوجه (3)، لأنّ (4) حيثية

______________________________

ثانيها: أن يترتب التقابض على العقد الفاسد بعنوان الوفاء بمقتضى ذلك العقد و إن كان برضاهما مقيّدا بالوفاء، لبنائهما على صحة ذلك العقد اعتقادا أو تشريعا.

و بعبارة أخرى: يتقابضان مع التراضي بناء على كون ذلك التقابض عملا بمقتضى العقد، لاعتقاد صحته شرعا- من جهة جهلهما بفساد العقد واقعا- أو تشريعا بالبناء على صحة ذلك الإنشاء الفاقد لشروط التأثير.

و حكم هذا الوجه هو الحرمة و الضمان، لشمول قولهم: «المقبوض بالعقد الفاسد مضمون و يحرم التصرف فيه» له.

ثالثها: أن يكون التقابض بقصد إنشاء التمليك بعد الإعراض عن أثر العقد الأوّل. و لا إشكال في جواز التصرف، و عدم الضمان فيه، لكونه معاطاة صحيحة عقيب عقد فاسد.

رابعها: أن يكون الرّضا بالتصرف مقارنا لاعتقاد الملكية، لا مقيّدا به حتى يرتفع بانتفاء الملكية. و سيأتي حكم هذا الوجه من ابتناء شمول المعاطاة له على أمرين.

(1) يعني: و كذا لا إشكال في حرمة التصرف إن وقع التقابض على وجه الرضا .. إلخ. و هذا إشارة إلى الوجه الثاني المتقدّم بقولنا: «ثانيها: أن يترتب .. إلخ».

(2) يعني: أنّ التقابض- بعنوان الوفاء بالعقد الفاسد- موجب للضمان، سواء أ كان عن اعتقاد بصحة العقد جهلا بحقيقة الأمر، أو عن التشريع بالبناء على صحته مع العلم بفساده أو مع عدم العلم بصحّته. و الوجه في الضمان عدم حصول سبب حلّية التصرف و الملكية.

(3) أي: على وجه بناء كلّ منهما على ملكيّة القابض لما يقبضه.

(4) تعليل لحرمة التصرف في كلا الوجهين، و هما: الإجبار على العمل بمقتضى

ص: 292

كون القابض مالكا مستحقا لما يقبضه جهة تقييدية (1) مأخوذة في الرّضا ينتفي بانتفائها في الواقع كما في نظائره (2).

و هذان الوجهان ممّا لا إشكال فيه في حرمة التصرف في العوضين.

______________________________

العقد الفاسد، و رضا كلّ منهما، بالتصرف في مال الآخر اعتقادا بأنّه ماله، أو تشريعا.

و حاصل التعليل: أنّ المستفاد من مثل قوله عليه السّلام: «لا يحل مال امرء مسلم إلّا بطيبة نفسه» هو اعتبار طيب نفس المالك بتصرف الغير في ماله بما أنّه ماله و هو مالكه، فإذا أنيط الرضا بكون القابض مالكا انتفى بانتفاء المالكية، إذ ليس رضا المالك- بما أنّه أجنبي عن المال- كافيا في جواز التصرف.

و على هذا فإذا باع زيد كتابا من عمرو بدينار- ببيع صحيح- و أقبضه الكتاب كان رضاه بالقبض من جهة كون القابض مالكا مستحقا للكتاب. و أمّا إذا كان بيعه فاسدا فالمشتري القابض للمبيع يعلم بعدم مالكيّته للكتاب و عدم استحقاقه له، و حرمة التصرف فيه من جهة انتفاء الملكية.

و الحاصل: أنّ الرضا بالقبض ليس مطلقا، بل مقيّد بكون القابض مالكا، و حيث إنّ الملكية منتفية في الوجه الأوّل و الثاني كان الرضا بالقبض منتفيا أيضا، فيكون تصرف الآخذ كتصرف الغاصب في الضمان و الحرمة.

(1) يعني: يتقيّد الرّضا بالتصرف بما إذا كان القابض مالكا مستحقا لما يقبضه.

(2) كما إذا أعطى زيد دينارا لعمرو باعتقاد كونه مديونا له، فأدّى دينه به، و رضي بتسلّم عمرو للدينار و تصرّفه فيه بما أنّه مالكه، و لكن علم عمرو بعدم استحقاقه شيئا على زيد، فإنّه لا يجوز له التصرف في الدينار بمجرد رضا زيد بإقباضه إياه.

و وجه عدم الجواز هو: أنّ رضا زيد بالتصرف في الدينار ليس مطلقا، بل مقيّد بكون القابض- و هو عمرو- مالكا، و مع عدم مالكيته له واقعا ينتفي رضا زيد بالتصرف في ماله، فإنّ انتفاء المقيّد بانتفاء قيده من القضايا التي قياساتها معها.

ص: 293

كما أنه لا إشكال (1) في الجواز إذا أعرضا عن أثر العقد و تقابضا بقصد إنشاء التمليك ليكون معاطاة صحيحة عقيب عقد فاسد.

و أمّا (2) إن وقع الرضا بالتصرف بعد العقد- من دون ابتنائه على استحقاقه بالعقد السابق، و لا قصد لإنشاء التمليك، بل وقع مقارنا لاعتقاد الملكية الحاصلة، بحيث (3) لولاها كان الرّضا أيضا موجودا،

______________________________

(1) إشارة إلى الوجه الثالث. و الوجه في عدم الإشكال في جواز التصرف فيه و انتفاء الضمان هو كون التقابض حينئذ مصداقا للمعاطاة، و عدم توقف صحتها على العقد السابق الفاسد حسب الفرض.

(2) هذا إشارة إلى الوجه الرّابع، و هو مقارنة الرّضا بالتصرف لاعتقاد الملكية به لا مقيّدا به، و كون العقد الفاسد وسيلة للتصرف، بحيث لو سئل كلّ منهما بعد فساد العقد «هل تكون راضيا بتصرف صاحبك في مالك» لأجاب بقوله: «نعم». و حكم هذا الوجه: أنّ إدخاله في المعاطاة منوط بأمرين:

أحدهما: كفاية الرّضا الارتكازي في حصول المعاطاة. و لعلّ ما أفاده في مفتاح الكرامة من قوله: «كما إذا علم الرّضا من أوّل الأمر بإباحتهما التصرّف بأيّ وجه اتفق» يرجع إلى ذلك. و الوجه في كفاية هذا الرّضا المركوز في النفس- بل الرّضا الشأني- هو صدق «طيب النفس» على هذا الرّضا.

ثانيهما: عدم اعتبار إنشاء الإباحة أو التمليك بالقبض في إباحة التصرفات، بل عدم اعتبار فعل في ذلك، و كفاية وصول كلّ من العوضين إلى المالك الآخر، و حصول الرّضا بالتصرف قبله أو بعده.

فإن تمّ هذان الأمران صحّ الوجه الرابع، و جاز التصرف لكلّ واحد منهما، و إن نوقش فيهما أو في أحدهما لم يصح، و لحقه حكم المقبوض بالعقد الفاسد، و سيأتي مناقشة المصنف في الأمر الثاني.

(3) أي: بحيث لو لا الملكية، و هو متعلّق بقوله: «وقع» و بيان لمقارنة الرضا

ص: 294

و كان (1) المقصود الأصلي من المعاملة التصرف، و أوقعا العقد الفاسد وسيلة له.

و يكشف عنه (2) أنّه لو سئل كلّ منهما من رضاه بتصرّف صاحبه على تقدير عدم التمليك أو بعد تنبيهه على عدم حصول الملك كان (3) راضيا- فإدخال (4) هذا في المعاطاة يتوقّف على أمرين [1]:

______________________________

بالتصرف لاعتقاد الملكية.

(1) معطوف على «لولاها» يعني: بحيث كان المقصود الأصلي .. إلخ. و هذا من عطف العلة على المعلول.

(2) أي: عن كون المقصود الأصلي من المعاملة هو التصرّف.

(3) جزاء الشرط في قوله: «لو سئل».

(4) جزاء الشرط في قوله: «و أما إن وقع الرضا بالتصرف» و غرضه بيان حكم الوجه الرابع، و قد عرفت آنفا أنّ إدراجه في المعاطاة مبني على أمرين.

أحدهما: عدم اشتراط المعاطاة بالرّضا الفعلي.

و ثانيهما: عدم توقف المعاطاة على خصوص الإنشاء الفعلي بالقبض و التعاطي، بل البناء على كفاية وصول كل من العوضين إلى الآخر في تحقق المعاطاة.

______________________________

[1] قال السيد قدّس سرّه: «الحق عدم تمامية شي ء منهما. أمّا الأوّل فلأنّ الرضا الباطني و إن كان كافيا في جواز التصرف في مال الغير، إلّا أنّه لا يكفي في لحقوق حكم المعاطاة من اللزوم بالملزمات و غيره. و أمّا الثاني فلأنّه لا بد في تحقق المعاملة من إنشاء قولي أو فعلي، فلا يكفي مجرّد وصول كل من العوضين إلى مالك الآخر. و دعوى: أنّ عنوان التعاطي في كلماتهم لمجرّد الدلالة على الرّضا، و أنّ السيرة التي هي عمدة الدليل موجودة في المقام كما ترى، فإنّا نمنع أنّ مجرّد الرضا كاف، بل لا بدّ من الإنشاء الفعلي أو القولي. و السيرة ممنوعة، و مسألة أخذ الماء و البقل و دخول الحمام ليست من باب المعاطاة، بل من باب الإذن المعلوم بشاهد الحال. و على فرضه فليست موردا للسيرة المستمرة الكاشفة كما لا يخفى. فالتحقيق عدم لحوق حكم المعاطاة لهذا القسم، إلّا أن

ص: 295

______________________________

يرجع إلى ما ذكرنا من إنشاء التمليك و الرضا المطلق بالصيغة الفاسدة، بأن يكون هذه الصيغة بمنزلة المعاطاة في إنشاء التمليك و التراضي به مطلقا، فتدبّر» «1».

أقول: الحق أن يقال: إنّ المعاطاة لم ترد في دليل حتى يجب اتباع عنوانها، و إقامة الدليل على إلحاق شي ء بها، فلا بدّ حينئذ من ملاحظة الأدلة القاضية بصحة هذه المعاملة الفعلية. فعلى القول بكونها بيعا مفيدا للملك من أوّل الأمر كما اخترناه سابقا فلا إشكال في إفادتها الملك اللازم، لإطلاقات أدلة البيع و التجارة، من غير فرق بين كون آلة الإنشاء قولا و فعلا واجدا للخصوصيات أو فاقدا لها، إذ المناط صدق البيع العرفي عليه. و كذا الحال إذا كان الدليل سيرة العقلاء بما هم عقلاء، إذ لا فرق في نظرهم بين كون الإنشاء بالقول و الفعل.

و على القول بالملك عند التصرف أو غيره من ملزمات المعاطاة، فإن استند ذلك إلى السيرة الجارية على معاملة المأخوذ بالمعاطاة معاملة المال المباح بإذن المالك ما دام حيّا، فيجوّز العقلاء كلّ تصرف فيه، و لا يحكمون بالضمان عند التلف، بل يحكمون بتعين الباقي للعوضية من دون فرق في ذلك بينهم بين الفعل و القول.

و إن استند ذلك إلى اقتضاء، الجمع بين الأدلة له فيمكن الفرق بين الفعل و القول، حيث إنّ الجمع بين الأدلة منوط بنهوض الدليل على جواز كل تصرف، و هو في الفعل ثابت شرعا دون القول، و ذلك لأنّ الإباحة المعاطاتية، إمّا لأجل الرضا الضمني، و إمّا شرعية محضة مستندة إلى الإجماع، و المتيقن منه هو المعاملة الفعلية.

و أمّا الأولى- أي الإباحة لأجل الرضا الضمني- فقد تعرّض لها المحقق الأصفهاني قدّس سرّه في حاشيته بما هذا لفظه: «فقد مرّ غير مرّة أنّ التسليط الخارجي حيث إنّه صادر عن الرضا، فإثبات يد الغير عليه- عن الرّضا- له دلالة نوعية على الرّضا بكل تصرّف كان. بخلاف الإنشاء القولي الصادر عن الرّضا، فإنّه يدلّ على أنّ التمليك مرضي به. و لم يحصل. و التسليط الواقع بعده لا دلالة له نوعا إلّا على الالتزام بالمعاملة القولية،

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 85

ص: 296

______________________________

لا عن الرضا به بخصوصه، و حيث إنّه نوعا بعنوان الوفاء بما اعتقد تأثيره فلذا لا يجدي في استكشاف الرضا بالتصرفات.

و هذا هو الفارق بين المعاطاة و العقد الفاسد في إفادة الأولى للإباحة دون الثاني.

و عليه فلا رضا و لو ضمنا في المعاملة القولية الفاقدة لما يشك في اعتباره حتى يكون على طبقه إباحة شرعية، ليكون مقتضى الجمع بين الأدلة حصول الملك عند التصرف أو التلف» «1».

و محصل ما أفاده قدّس سرّه في الفرق بين المعاطاة و بين الإنشاء القولي الفاسد هو: أنّ التسليط الخارجي لمّا نشأ عن الرّضا بكلّ تصرف فله دلالة نوعية على الرّضا بكل تصرف، فمقتضى الجمع بين الأدلة حينئذ هو الملكية عند التصرف أو التلف.

و هذا بخلاف الإنشاء القولي الفاسد، فإنّه لا يدلّ إلّا على الرضا بالتمليك، و المفروض عدم حصوله. و أمّا التسليط الواقع بعده فإنّه لمّا كان بعنوان الوفاء بما اعتقد تأثيره فلا يكشف عن الرضا بالتصرفات، هذا.

لكن فيه ما لا يخفى، حيث إنّ التسليط الخارجي لمّا كان بعنوان التمليك و إنشاء له فالرّضا أيضا يكون بالتمليك، لا بالتصرفات في ماله بعنوان أنّه ماله و هو مالكه، فوزان المعاطاة وزان الإنشاء القولي في عدم الدلالة على الرّضا بالتصرفات.

و بالجملة: فمن ناحية الرّضا لا فرق بين القول و الفعل. فالإنشاء القولي الفاسد لا يترتب عليه أثر أصلا حتى جواز التصرف، بخلاف الفعل و هو المعاطاة، فإنّه بناء على عدم تأثيره في الملكية يترتب عليه إباحة التصرف شرعا، للإجماع و السيرة، لا لأجل الرّضا الضمني فيه الموجود في كلّ من الإنشاء القولي الفاسد و المعاطاة و هي التقابض.

فعدم كون الإنشاء القولي الفاسد معاطاة ليس لاعتبار وجود الرضا الضمني في المعاطاة الفعلية دون الإنشاء القولي الفاسد حتى يكون الفارق بينهما ذلك الرّضا، بل الفارق بينهما

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ج 1، ص 63

ص: 297

الأوّل: كفاية هذا الرضا المركوز في النفس، بل (1) الرضا الشأني، لأنّ (2)

______________________________

(1) يعني: يتوقف إدراج الوجه الرابع في المعاطاة على كفاية الرّضا الشأني الذي هو أخفى من الرّضا الارتكازي، فإنّ الرّضا الارتكازي موجود بالفعل في النفس، و لكن الشأني لا حظّ له من الوجود فعلا، و إنّما هو بحيث لو التفت إلى ذات الشي ء المرضيّ لرضي به.

ففي المقام لو التفت المتعاقدان إلى بطلان العقد و فساده و عدم حصول النقل الملكي لرضي كلّ منهما بتصرف الآخر في ماله. و هذا الرضا الاقتضائي في قبال الرضا الفعلي، و هو الرّضا بالتصرف اعتقادا بصحة العقد و كون الآخذ مالكا.

(2) تعليل لتوقف إدخال الوجه الرابع في المعاطاة على كفاية الرّضا الشأني،

______________________________

هو وجود السيرة و الإجماع على الإباحة في المعاطاة الفعلية، دون الإنشاء القولي الفاسد.

فالفرق بين العقد الفاسد و بين المعاطاة حكمي لا موضوعي.

فتلخص: أنّ الإنشاء القولي الفاسد لا أثر له أصلا، و المقبوض به بمنزلة المغصوب في الحرمة و الضمان.

نعم مع العلم بالتراضي يجوز لهما التصرف. لكنه ليس من المعاطاة المصطلحة التي هي عبارة عن إنشاء التمليك بالفعل. فما أفاده المحقق الثاني و من تبعه من «كون الإنشاء القولي الفاسد معاطاة» لا يخلو من غموض.

و عليه فما عن الفقهاء قدّس سرّهم «من ضمان المقبوض بالعقد الفاسد و حرمة التصرف فيه» متين إن لم يكن تراض منهما بالتصرف، و إلّا فلا بأس بالتصرف و عدم الضمان لكن من باب الإذن و الرضا في ذلك، لا من باب كونه معاطاة. فلا يمكن التوفيق بين كلام الفقهاء و بين ما عن المحقق الثاني و من تبعه.

و حمل التراضي على تقابض جديد بعنوان المعاطاة خلاف ظاهر عبارة المحقق الثاني «كان معاطاة» لظهور رجوع ضمير «كان» في عبارته المزبورة إلى نفس ما أوقع و هو الإنشاء الملحون، فنفس الإنشاء الملحون معاطاة.

ص: 298

الموجود بالفعل هو رضاه من حيث كونه مالكا في نظره. و قد صرّح بعض (1) من قارب عصرنا بكفاية ذلك. و لا يبعد رجوع الكلام المتقدم ذكره (2) إلى هذا.

و لعلّه يصدق طيب النفس (3) على هذا الأمر المركوز في النفس (4).

الثاني: أنّه لا يشترط في المعاطاة إنشاء الإباحة أو التمليك بالقبض (5) بل و لا بمطلق الفعل، بل يكفي وصول كلّ من العوضين الى المالك الآخر، و الرّضا بالتصرف قبله أو بعده على الوجه المذكور (6).

______________________________

و بيانه: أنّ الرضا بالتصرف- الموجود فعلا- لا ينفع من جهة الاعتقاد بصحة العقد، فإن كان المدار على الرضا الفعلي لم يندرج الوجه الرابع في المعاطاة، و إن كان على الرضا الشأني اندرج فيها.

(1) و هو صاحب المقابس قدّس سرّه «1».

(2) و هو كلام السيد الفقيه العاملي في مفتاح الكرامة، المتقدّم مفاده في المتن بقوله: «كما إذا علم الرّضا من أوّل الأمر .. و علم التراضي منهما كان معاطاة ..».

(3) إشارة إلى قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «لا يحل دم امرء مسلم و لا ماله إلّا بطيبة نفس منه» «2».

(4) يمكن أن يستأنس من عدم المناقشة في كفاية الرّضا الشأني التزامه بها في المقام، و هو إدراج الوجه الرابع في المعاطاة.

(5) يعني: من الطرفين، في قبال قوله: «و لا بمطلق الفعل» بأن يراد منه كفاية إعطاء أحدهما و أخذ الآخر في صدق المعاطاة.

(6) لعلّ المراد بالوجه المذكور هو الوصول على وجه إنشاء الإباحة أو التمليك، بأن لا يكون كفاية وصول العوض مجرّدا عن القصد، إذ لا يتحقق به المعاطاة قطعا.

______________________________

(1): مقابس الأنوار، ص 138

(2) وسائل الشيعة ج 3، ص 424، الباب 3 من أبواب مكان المصلّي، الحديث: 1

ص: 299

و فيه (1) إشكال، من (2) أنّ ظاهر محلّ النزاع بين العامة و الخاصة هو العقد الفعلي كما ينبئ عنه (3) قول العلامة رحمه اللّه في ردّ كفاية المعاطاة في البيع: «إنّ الأفعال قاصرة عن إفادة المقاصد» «1». و كذا استدلال المحقق الثاني على عدم

______________________________

(1) أي: و في الأمر الثاني- و هو عدم اشتراط إنشاء الإباحة أو التمليك بالقبض حتى من طرف واحد- إشكال، و سيذكر المصنف قدّس سرّه وجهي الإشكال، ثم يرجّح كفاية وصول العوضين بناء على القول بإفادة المعاطاة للإباحة، لا الملك.

(2) هذا أحد وجهي الإشكال على عدم اشتراط الإباحة أو التمليك بالقبض، و تحقّقه بمجرد وصول كلّ من العوضين إلى مالك الآخر.

و حاصل هذا الوجه: أنّ محل النزاع بين العامة و الخاصة في المعاطاة هو العقد الفعلي كما يدل عليه قول العلامة في ردّ كفاية المعاطاة في البيع: «أنّ الأفعال قاصرة عن إفادة المقاصد» و كذا استدلال المحقق الثاني على عدم لزومها «بعدم كون الأفعال كالأقوال في صراحة الدلالة». و كذا ما تقدّم من الشهيد رحمه اللّه في قواعده: «من أنّ الفعل في المعاطاة لا يقوم مقام القول، و إنّما يفيد الإباحة ..» إلى غير ذلك من العبارات التي تظهر منها أنّ محلّ الكلام في المعاطاة هو الإنشاء الحاصل بالتقابض، فالإنشاء المتحقق بغير ذلك خارج عن موضوع بحثهم في المعاطاة.

و كذا يظهر ذلك من كلمات العامة، حيث إنّه ذكر بعضهم «أنّ البيع ينعقد بالإيجاب و القبول و بالتعاطي» فإنّ ظاهره هو التقابض.

و عليه فبعد بطلان هذا الأمر الثاني لا سبيل لإدراج الوجه الرابع في المعاطاة، لعدم حصول التقابض بقصد الإنشاء، و المفروض عدم كفاية مجرّد وصول العوضين إلى الطرفين.

(3) أي: كما ينبئ قول العلّامة عن أنّ محل النزاع بين العامة و الخاصة هو خصوص العقد الفعلي.

______________________________

(1): تذكرة الفقهاء، ج 1، ص 462

ص: 300

لزومها «بأن الأفعال ليست كالأقوال في صراحة الدلالة» «1». و كذا ما تقدّم من الشهيد رحمه اللّه في قواعده من «أنّ الفعل في المعاطاة لا يقوم مقام القول، و إنّما يفيد الإباحة» «2». إلى غير ذلك من كلماتهم الظاهرة في أنّ محلّ الكلام هو الإنشاء الحاصل بالتقابض.

و كذا كلمات العامة «3»، فقد ذكر بعضهم: أنّ البيع ينعقد بالإيجاب و القبول و بالتعاطي (1).

و من (2) أنّ الظاهر أنّ عنوان التعاطي [التقابض] في كلماتهم لمجرّد (3)

______________________________

(1) الظاهر في التقابض. و إرادة مطلق الفعل منه- و لو مجرّد وصول العوضين- محتاجة إلى القرينة.

(2) معطوف على قوله قبل أسطر: «من أن ظاهر .. إلخ» و هذا ثاني وجهي الاشكال، و مقصوده تصحيح المعاطاة بمجرّد وصول العوضين، و عدم توقفها على القبض و لو من طرف واحد.

و حاصله: أنّ عنوان التعاطي لم يقع في حيّز دليل حتى يتبع ذلك بخصوصه.

و عليه فاللازم حينئذ ملاحظة دليل صحة المعاطاة، فإن اقتضى دليلها التعدّي عن التعاطي إلى كلّ فعل يدلّ على الرضا فلا بدّ من التعدّي إليه، و إلّا فيقتصر على التعاطي، فنقول: إنّ عمدة الدليل على صحة المعاطاة هي السيرة الموجودة في غير صورة التقابض أيضا، لوجودها في أخذ الماء و البقل و غير ذلك من الجزئيات من دكاكين أربابها مع عدم حضورهم، فإنّ بناء الناس على أخذها و وضع الفلوس في الموضع المعدّ لها.

و بالجملة: فعلى هذا يكون المعيار في المعاطاة وصول المالين أو أحدهما مع التراضي بالتصرف.

(3) خبر قوله: «أن عنوان التعاطي».

______________________________

(1): جامع المقاصد، ج 4، ص 58

(2) القواعد و الفوائد، ج 1، ص 178، رقم القاعدة 47 و العبارة منقولة بالمعنى.

(3) تقدم نقل بعض كلماتهم في عدّ الأقوال في المعاطاة، فراجع ج 1، ص 329

ص: 301

الدلالة على الرّضا، و أنّ عمدة الدليل على ذلك هي السيرة (1)، و لذا (2) تعدّوا إلى ما إذا لم يحصل إلّا قبض أحد العوضين (3).

و السيرة موجودة في المقام (4)، فإنّ بناء الناس على أخذ الماء و البقل و غير ذلك من الجزئيات من دكاكين أربابها مع عدم حضورهم، و وضعهم الفلوس في الموضع المعدّ له، و على (5) دخول الحمام مع عدم حضور صاحبه، و وضع الفلوس في كوز الحمّامي.

فالمعيار (6) في المعاطاة وصول المالين أو أحدهما مع التراضي بالتصرف.

و هذا (7) ليس ببعيد

______________________________

(1) قد تكرّرت السيرة في كلمات الأصحاب، و استدلّ بها المصنف على مدّعاه من إفادة الملك بقوله: «للسيرة المستمرة على معاملة المأخوذ بالمعاطاة معاملة الملك» «1».

(2) يعني: و لأجل كون التعاطي لمجرّد الدلالة على الرّضا- و عدم خصوصية للتعاطي- تعدّوا .. إلخ.

(3) يعني: حصل إنشاء المعاملة بقبض أحد العوضين، و كان قبض العوض الآخر بعنوان الوفاء.

(4) أي: في وصول العوضين- بدون التعاطي- مع الرضا بالتصرف.

(5) معطوف على «أخذ الماء» يعني: أنّ بناء الناس على دخول الحمّام مع .. إلخ.

(6) هذه نتيجة عدم دخل خصوصية التقابض في حصول المعاطاة.

و عليه تمّ إلى هنا إدراج الوجه الرابع في المعاطاة، لكنّه مقيّد بالمعاطاة المبيحة لا المملّكة. و بهذه العبارة قد وفى المصنف قدّس سرّه بما وعده في التنبيه الثاني- في حكم انعقاد المعاطاة بمجرّد إيصال المثمن و أخذ المثمن- بقوله: «و سيأتي توضيح ذلك في مقامه إن شاء اللّه تعالى».

(7) يعني: و حصول المعاطاة بوصول المالين أو أحدهما- مع التراضي بالتصرف- ليس ببعيد على القول بالإباحة.

______________________________

(1): راجع الجزء الأوّل من هذا الشرح، ص 371

ص: 302

على القول بالإباحة (1) [1].

______________________________

(1) لعلّ وجه هذه التقييد هو: أنّ دليل هذه المعاطاة- و هو السيرة- لا يساعد على أكثر من القول بالإباحة، و لا يساعد على القول بالملك.

هذا آخر ما أردنا إيراده من توضيح كلام المصنف قدّس سرّه في المعاطاة، و نرجو من فضله تعالى شأنه أن يمنّ علينا بالقبول، و أن ينفع به إخواننا المتّقين من أهل العلم و الفضل، زاد اللّه تعالى في تأييداتهم.

______________________________

[1] لا ينبغي الإشكال في حصول الإباحة بذلك، و عدم توقفها على التقابض.

لكن ترتيب آثار المعاطاة عليها مشكل جدّا، فلا يلزم بما تلزم به المعاطاة، بل ليس ذلك إلّا إباحة مالكية منوطة بطيب النفس.

و بالجملة: لا يكون ما أفاده المصنف قدّس سرّه من الصورة الرابعة- و إناطة كونها من المعاطاة بتسليم أمرين- ممّا يمكن المساعدة عليه.

إذ في أوّلهما: عدم كون طيب النفس الإنشائي في المعاملات- التي منها المعاطاة- كافيا في صحتها، و إن كان ذلك كافيا في جواز التصرفات الخارجية.

و في ثانيهما: أنّ المتيقن من السيرة- التي هي عمدة الدليل على الإباحة المعاطاتية- هو التقابض الذي هو المعاطاة المتداولة بين الناس، و الأمثلة المزبورة ليست من المعاطاة، بل من الإباحة المالكية المتقومة بطيب النفس.

مضافا إلى: أنّ تصحيح هذه الصورة بالسيرة مناف لما تقدّم من الاستدلال بالسيرة على مملّكية المعاطاة، كمنافاته للخدشة فيها بكونها ناشئة من قلّة المبالاة بالدين.

و وجه المنافاة إنّ السيرة على إنشاء المعاملة بالتقابض إمّا أن تكون مع قصد التمليك أو الإباحة، و لا تعدّد في عمل العقلاء و المتشرعة حتى يعتمد عليه تارة في إفادة الملك، و أخرى في الإباحة. ثم لو فرض رمي السيرة بقلة المبالاة لم تكن دليلا على شي ء من الملك و الإباحة كما لا يخفى، فتأمّل في كلمات المصنف لعلّك تجد للجمع بينها سبيلا

ص: 303

في خصوص (1) ألفاظ عقد البيع.

قد عرفت (2) أنّ اعتبار اللفظ في البيع- بل في جميع العقود- ممّا نقل عليه الإجماع (3)، و تحقّق فيه الشهرة العظيمة (4)، مع الإشارة إليه في بعض

______________________________

لزوم بيعه على الإشارة و الكتابة أصلا، و ذلك لأنّ المتيقن من الإجماع على اعتبار اللّفظ في اللزوم هو القادر عليه، فتكون معاطاته جائزة، و أمّا العاجز عن اللفظ فيبقى تحت عموم أصالة اللزوم. و سيأتي مزيد توضيح للفرق بين معاطاة الأخرس و غيره.

ثالثها: أنّ الظاهر كفاية الكتابة مع العجز عن الإشارة. و أمّا مع التمكن منها فقد ترجّح الإشارة، لكونها أظهر في الإنشاء، هذا إجمال ما أفاده المصنف في المقصد الأوّل.

(1) يعني: الخصوصيات الدخيلة في ألفاظ عقد البيع، في قبال الإكتفاء بمطلق اللفظ فيه.

(2) يعني: في أدلة اللزوم. ثم إنّ هذا شروع في المقصد الأوّل.

(3) حيث قال بعد الفراغ من أدلة اللزوم: «و عن جامع المقاصد: يعتبر اللفظ في العقود اللازمة بالإجماع» و لم أظفر على تصريحه بالإجماع، و إن تكرّر منه قوله:

«العقود اللازمة تتوقف على اللفظ» فقال- في اعتبار الماضوية و الموالاة و الإعراب و البناء في عقد البيع- ما لفظه: «و كذا كل عقد لازم، لأنّ الناقل هو الألفاظ المخصوصة، و غيرها لم يدلّ عليه دليل» «1».

و قريب منه كلامه في الإجارة و الهبة و النكاح، فراجع. و لعلّه استفيد الإجماع من إرسال الحكم إرسال المسلّمات.

(4) كما في المسالك- في شرح ما أفاده المحقق قدّس سرّه من عدم كفاية التقابض في حصول الملك- حيث قال: «هذا هو المشهور بين الأصحاب، بل كاد يكون إجماعا» «2» و نحوه عبارته في شرح اللمعة.

______________________________

(1): جامع المقاصد، ج 4، ص 60

(2) مسالك الأفهام، ج 3، ص 147، الروضة البهية، ج 3، ص 222

ص: 305

النصوص (1). لكن هذا (2) يختص بصورة القدرة.

أمّا مع العجز عنه كالأخرس، فمع عدم القدرة على التوكيل لا إشكال و لا خلاف في عدم اعتبار اللفظ، و قيام الإشارة مقامه (3).

______________________________

(1) كقوله عليه السّلام: «إنّما يحلل الكلام و يحرم الكلام» و قال المصنف قدّس سرّه في ذيله:

«و كيف كان فلا تخلو الرواية عن إشعار أو ظهور» ثم ذكر روايات أخر مشعرة باعتبار اللفظ في عقد البيع «1».

(2) يعني: أنّ اعتبار اللفظ في العقود مختصّ بحال القدرة. قال المحقق الأردبيلي قدّس سرّه: «إنّما يشترط أي اللفظ المعتبر مع الإمكان، و مع التعذّر يقوم مقامه الإشارة كما في الأخرس و من بلسانه آفة، فإنّها بمنزلة تكلمه» «2».

و في الروضة: «و تكفي الإشارة الدالّة على الرّضا على الوجه المعيّن مع العجز عن النطق لخرس و غيره، و لا تكفي مع القدرة» «3».

و في مفتاح الكرامة: «قد طفحت عباراتهم بأنّ العاجز عن النطق لمرض و شبهه كالأخرس» «4».

و كيف كان فالظاهر عدم اختصاص الحكم بالأخرس، بل موضوع المسألة هو العاجز عن النطق و إن لم يكن أخرس.

و قال في الجواهر: «و دعوى اختصاص ذلك في خصوص الأخرس كما ترى، ضرورة عدم الفرق بين الجميع، كما لا يخفى على من أحاط خبرا بمدرك المسألة» «5».

(3) لأنّ الإشارة حينئذ- كالقول من القادر على التلفظ- عهد مؤكّد، فيشمله

______________________________

(1): تقدم ذكرها في ج 1، ص 574 و 576 و 607 و 608

(2) مجمع الفائد و البرهان، ج 8، ص 144، ذكر هذا الكلام في شرح قول العلامة: «و لو تعذر النطق كفت الإشارة».

(3) الروضة البهية، ج 3، ص 225

(4) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 163

(5) جواهر الكلام، ج 22، ص 251

ص: 306

و كذا (1) مع القدرة على التوكيل. لا لأصالة عدم وجوبه (2)- كما قيل (3)-

______________________________

قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ توضيحه: أنّ الصادر من القادر على التلفظ قد يكون عهدا غير مؤكّد، و قد يكون مؤكّدا و هو المسمّى بالعقد، فللقادر على التكلم سنخان من العهد. و كذلك يتصور هذان السنخان بالنسبة إلى العاجز عن النطق كالأخرس، فإنّ له أيضا سنخين من العهد بلحاظ قوّة الدلالة على العهد و ضعفها، فإنّ للإشارة منه- كاللفظ من غيره- دلالة قويّة على العهد.

و لا مجال لتوهم لزوم تحريك لسانه هنا كلزومه في باب القراءة. و ذلك لأنّ المطلوب هناك هو القراءة، و تحريك لسانه بما يناسبها هو المقدار المقدور عليه منها.

بخلاف المقام، فإنّ المطلوب فيه هو الدلالة على تأكّد العهد، و الإشارة من العاجز عن التكلم دالّة عليه، فلا حاجة إلى تحريك اللسان.

هذا كله مضافا إلى: إطلاق ما دلّ على وجوب الوفاء بالعقود. و المتيقن من الخارج هو القادر على التلفظ مباشرة، فإنّه يجب عليه الإنشاء اللفظي. و أمّا إذا كان عاجزا عن التكلم مباشرة- و إن كان قادرا عليه تسبيبا بالتوكيل- فلا يشمله الإجماع، فمقتضى الإطلاق الإكتفاء بالإشارة، و عدم توقف صحته على التوكيل.

(1) معطوف على «فمع عدم القدرة على التوكيل».

(2) و لا لقوله عليه السّلام: «كلّما غلب اللّه عليه فهو أولى بالعذر» لقصوره عن نفي وجوب التوكيل.

(3) لعلّ القائل المحقق الثاني قدّس سرّه فإنّه قال: «يجوز لمن لا يعلم الإيقاع بمقدوره، و لا يجب التوكيل للأصل. نعم يجب التعلم إن أمكن من غير مشقة عرفا» «1» فاستند قدّس سرّه في نفي وجوب التوكيل إلى أصالة عدم وجوبه.

______________________________

(1): جامع المقاصد، ج 4، ص 60

ص: 307

لأنّ (1) الوجوب بمعنى الاشتراط- كما فيما نحن فيه- هو الأصل [1].

______________________________

(1) تعليل لقوله: «لا لأصالة» و غرضه منع جريان أصالة عدم وجوب التوكيل، بتقريب: أنّ مقتضى الأصل عدم سببية ما شكّ في سببيّته، من جهة احتمال اشتراطه بشرط مفقود، فلا يحكم بتحقق المسبب كالملكية إلّا بعد وجود جميع ما يحتمل دخله في سببية السبب.

و بعبارة أخرى: أصالة عدم وجوب التوكيل لا مجرى لها في المقام، سواء أريد بها الاستصحاب أي أصالة عدم الجعل، أم أريد بها أصالة البراءة.

وجه عدم الجريان: أنّ المشكوك فيه ليس هو الوجوب التكليفي- كالشك في وجوب الدعاء عند رؤية الهلال- حتّى يدفع بأصالة عدم وجوبه، بل هو الوجوب الوضعي بمعنى اشتراط صحة بيع الأخرس- و سائر معاملاته- بالتوكيل عند قدرته عليه، و من المعلوم أنّ أصالة الفساد المحكّمة في المعاملات تقتضي الاشتراط، إذ بدون التوكيل يشك في تأثير إشارة الأخرس في مقام الإنشاء، فتأمّل.

______________________________

[1] كون الأصل هو الاشتراط مبنيّ على عدم عموم أو إطلاق في أدلة المعاملات، و إلّا فأصالة العموم تنفي الشرطية. و لعلّ مراد القائل بجريان أصالة عدم الوجوب ذلك، فليس مراده الأصل العملي، و معها لا تصل النوبة إلى الأصل العملي، و هو أصل عدم السببية أو عدم ترتب الأثر الذي هو المحكّم في المعاملات.

ثم إنّه قد يتوهم: أنّ وجه عدم جريان أصالة عدم الاشتراط هو عدم جريان أصالة البراءة في الأحكام الوضعية، و لذا دفعه المحقق الإيرواني قدّس سرّه بجريانها فيها، مستدلّا على ذلك باستدلال الامام عليه السّلام بحديث الرفع على بطلان طلاق المكره و عتاقه، «1»، فلاحظ.

لكن الإنصاف أنّه ليس وجه عدم جريان أصالة عدم الوجوب ذلك، بل ما أفاده المصنف من فحوى ما ورد من عدم اعتبار اللفظ في طلاق الأخرس، و من المعلوم أنّه

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ج 1، ص 89

ص: 308

بل (1) لفحوى ما ورد من عدم اعتبار اللفظ في طلاق الأخرس، فإنّ حمله (2) على صورة عجزه عن التوكيل حمل المطلق على الفرد النادر.

______________________________

(1) معطوف على «لا لأصالة» و غرضه إقامة الدليل على أنّ العاجز عن النطق لا يجب عليه التوكيل حتى تنشأ المعاملة بالإيجاب و القبول اللفظيين.

و محصل الاستدلال هو: استفادة جواز البيع- بالإشارة- بالأولوية من حكم الشارع بصحة طلاق الأخرس بالإشارة المفهمة للمقصود، ففي معتبرة أبي بصير عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «قال: طلاق الأخرس أن يأخذ مقنعتها، و يضعها على رأسها، ثم يعتزلها» «1».

و نحوها مرسلة السكوني «2».

و تقريب الدلالة: أنّ إطلاقهما يشمل صورة التمكن من التوكيل. و حمل هذا الإطلاق على صورة العجز عن التوكيل حمل المطلق على الفرد النادر، فلا يجوز.

و تعبير المصنف قدّس سرّه بالفحوى إنّما هو لأجل اهتمام الشارع في الأعراض أشدّ من اهتمامه في الأموال، فإذا كان اعتبار التلفظ بالطلاق- عند العجز عنه- ساقطا حتّى مع التمكن من التوكيل، فسقوطه في المعاملات المالية التي ليست كالفروج في الأهمية بالأولوية.

(2) أي: حمل ما ورد في طلاق الأخرس على صورة العجز حمل للمطلق على الفرد النادر، و هو في عدم الجواز كتخصيص العام بأكثر أفراده.

______________________________

مع الدليل الاجتهادي لا تصل النوبة إلى الأصل العملي.

كما أنّه لا تصل النوبة، إلى أصالة الفساد المحكمة في المعاملات، بعد وجود الدليل الاجتهادي على عدم اعتبار التوكيل الحاكم على أصالة الفساد.

______________________________

(1): وسائل الشيعة، ج 15، ص 301، الباب 19 من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه، الحديث: 5

(2) المصدر، ص 300، الحديث: 3

ص: 309

مع (1) أنّ الظاهر عدم الخلاف في عدم الوجوب (2).

ثمّ (3) لو قلنا بأنّ الأصل في المعاطاة اللزوم- بعد القول بإفادتها للملكية-

______________________________

(1) إشارة إلى دليل آخر على عدم وجوب التوكيل على العاجز عن التكلم، و حاصله: أنّ الظاهر نفي الخلاف عن عدم وجوب التوكيل، ففي مفتاح الكرامة:

«و لم ينصّ أحد على وجوب التوكيل في الأخرس، و لا احتاط به» «1».

(2) أي: وجوب التوكيل.

(3) يعني: أنّ العاجز عن مباشرة اللفظ كالأخرس تكون معاطاته لازمة و إن كانت معاطاة المتكلم جائزة. و غرضه قدّس سرّه من هذه الجملة التنبيه على أمرين:

الأوّل: الاستدراك على ما أفاده بقوله: «أما مع العجز عنه كالأخرس و قيام الإشارة مقامه ..» حيث إنّ ظاهره توقف لزوم عقد الأخرس على ما يقوم مقام اللفظ من إشارة مفهمة ثم كتابة، فلا يكفي مجرّد التقابض في لزوم بيعه، كما لا يكفي من القادر على اللفظ.

و محصّل الاستدراك: أنّ اعتبار الإشارة في معاملة الأخرس مبنيّ على إفادة المعاطاة للملك الجائز، فيقال: كما أنّ للقادر على اللفظ نحوين من الإنشاء، أحدهما لفظي لازم، و الآخر فعلي جائز، فكذا الأخرس. فإن اقتصر على التقابض كان كمعاطاة المتكلّم مفيدا للملك الجائز. و إن ضمّ الإشارة إلى التقابض كان إنشاؤه مفيدا للملك اللازم.

و أمّا بناء على ما هو الحق من عموم أصالة اللزوم- و أنّ الخارج عنها بالإجماع خصوص معاطاة المتمكّن من اللّفظ- كانت معاطاة العاجز عنه باقية تحت عموم أصالة اللزوم.

و على هذا لا يجب على الأخرس إفهام مقصوده بالإشارة، ثم بالكتابة، بل يكفيه التعاطي بقصد البيع. و ذلك لما عرفت من أنّ الإجماع على اعتبار اللفظ في

______________________________

(1): مفتاح الكرامة، ج 4، ص 164

ص: 310

..........

______________________________

العقود اللازمة دليل لبيّ، و لم يعلم قيامه على خروج كل عقد فعلي عن عموم أصالة اللزوم، أو على خروج إنشاء خصوص القادر على اللفظ. و قد تقرّر في الأصول مرجعيّة أصالة العموم- عند دوران المخصّص المنفصل المجمل المردّد بين الأقل و الأكثر- في ما عدا المتيقن من المخصص. فيحكم بالفرق بين معاطاة القادر على التلفظ و العاجز عنه، بالجواز في الأوّل و اللزوم في الثاني.

و نتيجته: أنّه لا يتوقف لزوم عقد الأخرس على الإشارة القائمة مقام اللفظ، بل كما تصحّ إشارته تصح معاطاته، و تفيد ملكا لازما.

الثاني: أنّ ظاهر المتن وجود سنخين من الإنشاء في العاجز عن التكلم، فتارة يأتي بالإشارة المفهمة للمقصود، فتقوم مقام اللفظ بالنسبة إلى القادر عليه. و أخرى يقتصر على مجرّد الإعطاء و الأخذ بقصد التمليك و التملك، فيكون كالتقابض من المتكلم. و لكن معاطاة القادر على التلفظ و العاجز عنه مختلفان حكما، فهي من المتكلم جائزة، و من العاجز عنه لازمة.

و حيث كانت الإشارة و المعاطاة متمشّية من مثل الأخرس- و إن لم يكن بينهما فرق في الحكم- توقّف إحراز أحدهما على القرينة المعيّنة.

و هذا المطلب قد أفاده صاحب الجواهر قدّس سرّه أيضا بقوله: «نعم يعتبر وجود القرينة الدالة على إرادة العقد بها- أي بالإشارة- أو المعاطاة. و بها يحصل الفرق بين المعاطاة و العقد في العاجز» «1».

و لكنه في جملة أخرى من كلامه استفاد من إطلاق كلام الفقهاء- من قيام إشارة الأخرس مقام الصيغة- أنّهم قائلون بعدم كون المعاطاة بيعا، قال قدّس سرّه: «و لكن قد سمعت سابقا إطلاق الأصحاب قيام الإشارة مقام العقد من غير إشارة إلى بيع المعاطاة. و فيه إشارة إلى عدم كونها بيعا» «2».

______________________________

(1): جواهر الكلام، ج 22، ص 251

(2) جواهر الكلام، ج 22، ص 252

ص: 311

فالقدر المخرج (1) صورة قدرة المتبايعين على مباشرة اللفظ.

و الظاهر أيضا كفاية الكتابة (2) مع العجز عن الإشارة، لفحوى ما ورد

______________________________

و ظاهر هذا الكلام أنّ الشارع أقام إشارة الأخرس مقام اللفظ، و ليس له إنشاء آخر بالتقابض ليكون قسيما للإشارة، بل كل ما عدا اللفظ مشمول لعنوان «الإشارة».

و على هذا يشكل ما في المتن من تصوير نحوين من الإنشاء في حقّ الأخرس كالقادر على التلفظ.

و قد أجاب المصنف عن هذا الإشكال بأنّه لا وجه لإنكار المعاطاة من الأخرس، للفرق بين الإشارة و التقابض. و يمكن توجيه كلام الفقهاء- الذي استفيد منه إنكارهم لبيعية معاطاة الأخرس- بأحد أمرين:

الأوّل: أنّه مبني على مرامهم من كون المعاطاة إباحة تعبدية لا بيعا. و أمّا بناء على بيعيّتها- كما حققناها مفصّلا- فلا وجه لاختصاص المعاطاة بالقادر على التكلم بل يمكن صدورها من الأخرس أيضا.

الثاني: أنّهم قدّس سرّهم بصدد بيان ما يقوم مقام الصيغة المعتبرة من المتكلم، فقالوا بقيام إشارة الأخرس مقامها. و أمّا إنشاء المعاملة بالمعاطاة فلا يختلف فيه القادر على اللفظ و العاجز عنه حتى يحتاج إلى تصريح. و أمّا ترتب الإباحة أو الملك الجائز أو اللازم على المعاطاة فهو أجنبي عن أصل تحقق الموضوع. و قد عرفت أنّ المصنف حكم بلزوم الملك في معاطاة الأخرس تمسكا بأصالة اللزوم. هذا.

(1) يعني: أنّ القدر الخارج- بالإجماع- عن عموم أصالة اللزوم هو معاطاة القادر على التكلم، فهي جائزة، و أما معاطاة الأخرس فباقية تحت العموم.

(2) هذا إشارة إلى أمر آخر يقوم مقام اللّفظ- بالنسبة إلى العاجز عن التكلم- و هو الكتابة، و لكنّها متأخرة رتبة عن الإشارة. فلا تصل النوبة إلى الإنشاء بالكتابة مع تمكّنه من الإشارة المفهمة لمقصوده. و استدلّ المصنف قدّس سرّه على صحّة إنشاء البيع

ص: 312

من النص (1) على جوازها في الطلاق.

مع (2) أنّ الظاهر عدم الخلاف فيه.

و أمّا مع القدرة على الإشارة فقد رجّح بعض (3) الإشارة.

______________________________

بالكتابة بوجهين، أحدهما: فحوى جواز إنشاء الطلاق بها، ثانيهما: الإجماع.

(1) كخبر يونس: «في رجل أخرس كتب في الأرض بطلاق امرأته. قال: إذا فعل في قبل الطهر بشهود، و فهم منه كما يفهم من مثله، و يريد الطلاق جاز طلاقه على السنة» «1».

و قريب منه غيره، فإنّ الإكتفاء بالكتابة في الطلاق- مع شدّة اهتمام الشارع بحفظ الفروج- يدلّ بالأولوية على كفاية الكتابة في المعاملات المالية.

(2) يعني: لو فرض عدم وفاء النصّ الوارد في طلاق الأخرس بالكتابة- بإثبات جواز إنشاء البيع- لم يقدح في الالتزام بجواز إنشاء البيع بالكتابة، و ذلك لتسالم الأصحاب على كفايتها، كما لا يخفى على من راجع كلماتهم، قال السيد الفقيه العاملي قدّس سرّه: «و أما الكتابة فكالإشارة كما في التحرير و غيره» «2».

(3) قال الشهيد قدّس سرّه في شرائط صيغة البيع: «و لا- أي و لا تكفي- الكتابة حاضرا كان أو غائبا. و يكفي لو تعذّر النطق مع الإشارة» «3» أي الإشارة المفهمة كما صرّح بها في إشارة الأخرس. و نحوه كلام العلّامة في النهاية «4».

و يظهر أيضا من كاشف الغطاء على ما في الجواهر: «فما في شرح الأستاد من أنّ الكتابة قاصرة عن الإشارة لا يخلو من نظر» «5».

______________________________

(1): وسائل الشيعة، ج 15، ص 300، الباب 19 من أبواب مقدمات الطلاق، الحديث: 4

(2) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 163

(3) الدروس الشرعية، ج 3، ص 192

(4) نهاية الاحكام، ج 2، ص

(5) جواهر الكلام، ج 22، ص 251

ص: 313

و لعلّه (1) لأنّها أصرح في الإنشاء من الكتابة.

و في بعض روايات الطلاق (2) ما يدلّ على العكس (3)، و إليه ذهب الحلي رحمه اللّه هناك (4) [1].

______________________________

(1) يعني: و لعلّ وجه الترجيح هو كون الإشارة أصرح في الإنشاء من الكتابة، حيث إنّ الكتابة لا تفيد الإنشاء إلّا بقرينة، فإنّ الإنسان غالبا يكتب شيئا لغرض آخر غير الإنشاء كامتحان المداد و القلم، أو حكاية كلام شخص سمعه، أو غير ذلك، فلا ظهور للكتابة في الإنشاء.

(2) كصحيح ابن أبي نصر البزنطي: «قال: سألت الرّضا عليه السّلام عن رجل تكون عنده المرأة يصمت و لا يتكلّم، قال: أخرس هو؟ قلت: نعم، و يعلم منه بغض لامرأته و كراهة لها، أ يجوز أن يطلّق عنه وليّه؟ قال: لا، و لكن يكتب و يشهد على ذلك.

قلت: فإنّه لا يكتب و لا يسمع كيف يطلّقها؟ قال: بالذي يعرف به من فعاله مثل ما ذكرت من كراهته و بغضه لها» «1».

(3) حيث إنّه قدّم في رواية ابن أبي نصر الكتابة، و لو كانت متأخرة عن الإشارة كان اللازم تقديم الإشارة على الكتابة.

(4) أي: في كتاب الطلاق، حيث قال: «و من لم يتمكّن من الكلام- مثل أن يكون أخرس- فليكتب الطلاق بيده إن كان ممّن يحسن الكتابة، فإن لم يحسن فليؤم إلى الطلاق كما يومي إلى بعض ما يحتاج إليه، فمتى فهم من إيمائه ذلك وقع طلاقه» «2».

______________________________

[1] ينبغي قبل تحقيق كلام المصنف قدّس سرّه، بيان مقدمة، و هي: أنّ الاعتبارات النفسانية- العقدية أو الإيقاعية- تتصور ثبوتا على ثلاثة أقسام:

أحدها: أن تكون مع الغض عن إبرازها بمبرز- قولي أو فعلي- موضوعا لآثار شرعية، كإنكار النّبوّة أو ضروري من ضروريات الدّين، أو الاعتقاد بشريك له تعالى، فإنّ

______________________________

(1): وسائل الشيعة ج 15، ص 300، الباب 11 من أبواب مقدمات الطلاق، الحديث: 1

(2) السرائر الحاوي، ج 2، ص 678

ص: 314

..........

______________________________

لكن يظهر من جماعة منهم ابن زهرة و المحقق الأردبيلي و الشهيد الثاني و غيرهم قدّس سرّهم عدم الترتيب بين الإشارة و الكتابة، و أنّهما في رتبة واحدة، بل كلّ ما يفهم منه الطلاق يجوز إنشاؤه به، و يظهر ذلك أيضا من صاحب الجواهر، حملا لما في حسنة البزنطي- من ذكر الكتابة- على كونها أحد أفراد ما يقع به الطلاق «1»، فلا تدلّ الحسنة على تعيّن تقديم الكتابة على الإشارة، فلاحظ.

______________________________

مجرّد الإنكار النفساني- و لو بدون إبرازه بفعل أو قول- يوجب الارتداد الذي هو موضوع لأحكام شرعية.

و كالتوبة، حيث إنّ حقيقتها الندم القلبي و العزم على ترك المعاصي من دون اعتبار إبرازها بمبرز قولي و إن كان أحوط.

و كالعهد- على احتمال ضعيف- فإنّه قد احتمل بعض كفاية النيّة في ترتيب آثار العهد عليها. لكنّه في غاية الضعف كما ثبت في محله.

ثانيها: أن تكون موضوعيّتها للآثار الشرعية منوطة بإبرازها سواء أ كان مبرزها قولا أم فعلا، كما في جملة من العقود و الإيقاعات كالوكالة و الإجارة و الهبة و الرّهن و القرض و البيع و غيرها.

ثالثها: أن تكون موضوعيتها للآثار الشرعية منوطة بإبرازها بمبرز خاصّ كالطلاق و النذر و النكاح، فإنّ مبرزها لا بدّ أن يكون قولا بنحو خاص. و كالإسلام، فإنّ إبرازه بالشهادتين موضوع للآثار الشرعية.

و ربما تكون أكثر الملكات كذلك، فإنّ ملكة العدالة أو الاجتهاد مثلا لا يترتب عليها الأثر الشرعي إلّا إذا أبرزت. و كذلك الملكات الرذيلة، فإنّ الحسد مثلا و إن كان بنفسه مذموما، لكن موضوعيته للحرمة منوطة بالإبراز، كما يدلّ عليه حديث الرفع،

______________________________

(1): جواهر الكلام، ج 32، ص 61

ص: 315

______________________________